LA DIRECCION DEL DEBATE EN EL CPP

Ensayo sobre los poderes del juez Presidente frente a la intervención de las partes en la audiencia penal

30/9/2008

Es muy común que en nuestros tribunales penales veamos abogados (fiscales y defensores públicos incluidos) hacer largas intervenciones para, supuestamente, sustentar sus alegatos. En dichas intervenciones, estos “letrados”, a veces se pierden en hechos y consideraciones que no tienen nada que ver con el caso, otras veces bombardean al tribunal con pedimentos incidentales (en ciertos casos ni siquiera son incidentes planteados formalmente, sino simples quejas) a todas luces improcedentes por estar el proceso en una etapa posterior a la de presentar los incidentes. Pero lo peor de todo es que en cualquier caso dilatan sus argumentos con rodeos, repeticiones y cuantas otras tácticas existen para lograr lo que en buen dominicano es conocido como: hacer bulto. Esta práctica, producto de no tener un buen argumento para defender su caso, es una de las causas de la lentitud de nuestro sistema judicial, resulta una pérdida de tiempo para las demás partes y el tribunal, además de que puede provocar confusión en los jueces, o producir hastío, entre otros efectos que pudieran impedir un buen desenvolvimiento de estos a la hora de decidir. Según algunos abogados esto es un vestigio de la anterior legislación procesal penal; yo no sabría si esto es cierto o no, pues cuando empecé a estudiar derecho ya había entrado en vigencia el CPP (¡gracias a Dios!) pero considero que lo cierto es que esta práctica grosera y molesta es producto de la falta de preparación que sufren nuestros profesionales del derecho. Si bien es cierto que sólo puede ser solucionada con un arduo trabajo en el ámbito formativo, no menos cierto es que nuestra legislación ofrece un medio para apalear sus efectos a corto plazo: el artículo 313 del CPP. Es una pena, que muchas veces, los jueces por desconocimiento, por timidez o por negligencia no utilicen esta poderosa herramienta que la ley pone en sus manos para dirigir la audiencia, a continuación veamos en que consiste la misma:

En su artículo 313, relativo a la dirección del debate, nuestro CPP establece lo siguiente:

“El presidente dirige la audiencia, ordena la exhibición de la prueba, las lecturas necesarias, hace las advertencias legales, modera el debate, rechaza todo lo que tienda a prolongarlo sin que haya mayor certidumbre en los resultados, e impide en consecuencia, las intervenciones impertinentes o que no conduzcan a la determinación de la verdad, sin coartar por ello el ejercicio de la acusación ni la amplitud de la defensa... El juez puede dividir informalmente la producción de la prueba en el juicio y el debate, conforme a las reglas sobre la división del juicio, permitiendo una discusión diferenciada sobre ambas cuestiones, pero dictando una decisión única, conforme lo previsto para la sentencia.”[1].

Es decir, el juez figura como moderador, o director de la audiencia. A prima facie podemos entender que la intención del legislador es darle al juez una función importantísima en el debate, pues en efecto de lo que se trata es de convertirlo en el regulador, el árbitro, el policía del debate.

En virtud del citado artículo, el juez presidente del tribunal tiene el derecho y el deber, como moderador del debate, de evitar que se pierda el tiempo y se vulneren el principio de economía procesal, el de tutela judicial efectiva y el de celeridad del proceso, debido a discusiones, presentaciones y palabrería innecesaria, o que se salgan del tema (recordemos que el proceso penal busca el establecimiento de la verdad, pero no de cualquier verdad, sino de aquella relativo, específicamente a los hechos incluidos en el acta de acusación y que fueron admitidos por el auto de apertura a juicio, nada, absolutamente nada fuera de esos hechos interesa al caso, salvo que se haga una ampliación de la acusación[2], lo cual es una situación excepcionalísima); igualmente tiene un verdadero poder de arbitro para decidir el tiempo que se tomará cada parte en sus intervenciones, tanto para presentar como para rebatir las pruebas, así como cualquier otro asunto para el que tome la palabra. Para vislumbrar mejor el punto veamos lo que establece la legislación comparada sobre este aspecto.

En el código procesal penal de Venezuela encontramos una descripción más amplia y detallada de las facultades del juez al momento de dirigir el debate. En su artículo 341 establece:

“El juez presidente dirigirá el debate, ordenará la práctica de las pruebas, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondan, moderará la discución y resolverá los incidentes y demás solicitudes de las partes. Impedirá que las alegaciones se desvíen hacia aspectos inadmisibles o impertinentes, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho a la defensa. También podrá limitar el tiempo del uso de la palabra a quienes intervengan durante el juicio, fijando límites máximos igualitarios para todas las partes, o interrumpiendo a quienes haga uso manifiestamente abusivo de su facultad”.[3]

Por su lado el código procesal penal de Chile sigue el mismo camino y hasta utiliza casi exactamente el mismo lenguaje, afirmando en su artículo 292, entre otras cosas, que el juez Presidente:

“[…] También podrá limitar el tiempo del uso de la palabra a las partes que debieren intervenir durante el juicio, fijando límites máximos igualitarios para ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente abusivo de su facultad”.[4]

Precisamente la definición de “moderar” que nos da la Real Academia Española en su diccionario es la siguiente: “Templar, ajustar, arreglar algo, evitando el exceso[5]”. Es decir que cuando nuestro código dice que el presidente del tribunal “modera el debate”, lo que implica es que, al igual que en el código chileno, limita la extensión del tiempo, la temática a tratar y la forma de hacerlo, de manera tal que no se exceda ninguna de las partes en palabrerías que no vengan al caso o que eviten que el proceso transcurra fluidamente.

El artículo 366 del Código Procesal Penal de Guatemala expresa que el presidente del tribunal:

“…moderará el debate, impidiendo derivaciones impertinentes o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad…”[6].

Todos los códigos lo que intentan es ordenarle al juez que evite que los debates se extiendan por más tiempo del necesario, dándole para ello la facultad de permitir o no a las partes abundar sobre tal o cual cosa, lo cual implica, necesariamente el poder de limitar sus intervenciones.

La presentación de la prueba no debe ser una excepción puesto que abundar más de la cuenta sobre una misma pieza probatoria, perfectamente cabe dentro de lo que sería una derivación innecesaria, según el código guatemalteco, o una prolongación que no conduce a la determinación de la verdad, según el código dominicano. Sobre todo, porque debido a que las partes tienen acceso a las pruebas en cualquier momento no es necesario que se debata más que lo que es controversial y para determinar que es controversial no hace falte que se presente la totalidad de la prueba, que es por lo demás conocida por todas las partes (recordemos que la misa ha de ser notificada antes de la audiencia preliminar, con los escritos de acusación y de defensa, es decir que cuando se llega a la etapa de juicio las partes ya han tenido más tiempo del necesario para determinar que van a rebatir de la prueba de su contrario). Alberto Binder, parece apoyar esta tesis cuando afirma:

“Así mismo, el tribunal tiene un poder de policía sobre el ofrecimiento de prueba. Si ese ha ofrecido prueba inútil (que no contiene información que sirva para probar las distintas hipótesis), impertinente (que contiene información no referida a las hipótesis de prueba), superabundante (cuando se satura de información sobre una misma hipótesis o tema) o ilegal (se pretende introducir información surgida de una fuente ilícita o de un modo prohibido), el tribunal tiene facultades para impedir que esa prueba se produzca. Este poder de policía sobre la prueba debe ser utilizado con mucha preocupación, porque se halla en juego la garantía de la defensa en juicio y una de sus consecuencias más importantes, que es la amplitud de prueba”[7]. {Negrillas nuestras}

Es importante ver como Binder utiliza el término “policía” y como resalta la facultad del tribunal para evitar que se produzca prueba inútil, impertinente o superabundante. Esta práctica es muy común en ciertas ocasiones con abogados que quieren traer a colación circunstancias de la vida de los imputados, que si bien pueden resultar moral o éticamente reprochables, nada importan a la acusación que se les hace. No quiero decir con esto que se debe ser ligero a la hora de preparar la prueba para un caso penal, todo lo contrario, ese es el punto neurálgico de todo proceso judicial, sin embargo, es aprueba debe dirigirse exclusivamente a probar las pretensiones que se busca y además debe ser válida para probarlas (alegar la existencia de una querella por delito grave no prueba el peligro de fuga, contrario a lo que creen muchos abogados, y jueces; y los recortes de periódicos no demuestran la existencia de una conspiración del gobierno para culpar a su cliente de lavado de activos y quietarle todos sus bienes, contrario a lo que piensa cierto destacado jurista de la Capital, etc.)

Es precisamente esa clase de dilaciones que se intenta evitar con los artículos analizados de los códigos dominicano, venezolano, chileno y guatemalteco, pero igual el artículo 375 del código de Córdoba, el 355 del código de Buenos Aires y el 335 del código de Costa Rica expresan lo mismo, y así por toda Latinoamérica[8] la intención es la misma, darle al juez presidente la facultad de que dirija el debate de forma tal que pueda evitar la pérdida de tiempo y las desviaciones innecesarias.

El magistrado Ignacio Camacho confirma lo antes dicho al expresar lo siguiente:

“Para la dirección del debate el juez presidente tiene a su discreción un conjunto de medidas tendentes a lograr y asegurar el control del proceso, sin cometer arbitrariedad o perjudicando el derecho de las partes, pero lo cierto es que el juez no puede dejar que el proceso sea anarquizado por las intervenciones impertinentes o abusivas de las partes”[9]. {Negrillas nuestras}.

Es obvio que para el magistrado Camacho la ley otorga al Presidente del tribunal todas las facultades necesarias para llevar a cabo su misión de “no dejar que el proceso sea anarquizado”, punto de vista que nosotros (y la gran mayoría de los códigos latinoamericanos como queda establecido con los ejemplos de más arriba) compartimos y hemos pretendido demostrar.

Finalmente, el artículo 313 le da al juez la facultad de proteger el principio de celeridad del proceso, el de tutela judicial efectiva, el de economía procesal, el de igualdad de las partes y le de la razonabilidad de la ley procesal. Sin embargo, como todo en nuestro derecho burgués, las facultades del artículo 313 tienen un limitante, ya que el Presidente del tribunal no puede ejercer de manera tan “efectiva” esta facultad que termine coartando otros derecho igual de importantes que los que intenta resguardar el artículo 313. En efecto los artículos 5 y 18 que establecen la imparcialidad y el derecho de defensa, respectivamente, operan como límites a la facultad de dirigir la audiencia que tiene el Presidente del tribunal. Y es que el juez no puede limitar el derecho de las partes a expresarse, es especial del imputado que puede declarar en todo momento que lo desee, en virtud del artículo 102 del CPP. Ahora bien, generalmente es posible discernir cuando las partes están abusando de sus facultades, tiene ánimo de dilatar el proceso, o cuando están abultando sus argumentos o su oferta de prueba. El quid del asunto está en la búsqueda de la razonabilidad. No se debe permitir nada que no sea útil al fin del proceso, y en caso de que halla duda de si tal o cual actuación puede o no ser útil al proceso se procede conforme al artículo 25 del CPP, es decir fallando a favor del imputado.

---

[1] Artículo 313 del Código Procesal Penal de la República Dominicana.

[2] Ver artículos 322 y 330 CPP.

[3] Pérez Sarmiento, Eric L. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2002. Pág. 390.

[4] Pfefer Urquiaga, Emilio. Código Procesal Penal anotado y concordado. Editorial Juridica de Chile. Chile. 2001. Pág. 298.

[5] Diccionario digital Encarta 2006.

[6] Figueroa, Raúl. Código Procesal Penal concordado y anotado con Jurisprudencia Constitucional, 9na edición. F&G Editores. Guatemala. 2003. Pág. 211

[7] Alberto Binder, Introducción al Derecho procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 258.

[8] Esta afirmación puede ser corroborada con la siguiente afirmación de Eric Lorenzo Sarmiento: “Todas las legislaciones son contestes en el sentido de que el presidente de la audiencia debe ser sumamente cuidadoso y ponderado en el uso de estas facultades, particularmente en lo que se refiere a la fijación de límites de tiempo a las intervenciones de las partes, los cuales, dada la naturaleza oral del procedimiento, no deben ser absolutamente igualitarios para todas las partes, advertidos previamente y nunca ridículamente breves, pues ello equivaldría a limitar la actividad de las partes y sería materia de recurso. En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española es muy ilustrativa, pues sus artículos 683, 684 y 687 recogen a plenitud las facultades antes mencionadas”. (Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2002, Págs. 390- 391.)

[9] Camacho, Ignacio. Código Procesal Penal Anotado. Editora Manatí. Santo Domingo, R. D. 2006. Pág. 434.

LA DIRECCION DEL DEBATE EN EL CPP

LA DEMOCRACIA EN LATINOAMERICA

Noviembre de 2005.

Para poder entender la democracia en Latinoamérica es necesario ver como ha evolucionado desde el momento mismo de la independencia. En 1810 se producen varias revueltas independentistas en América Latina, entre ellas, la de México y la de Colombia. A pesar de que la primera fue iniciada por un cura, rápidamente su liderazgo pasó a manos de un militar, la segunda fue siempre monopolio de los militares. En ambos casos también podemos señalar que los principales líderes provenían de las clases conservadoras. Con esto no queremos afirmar que los liberales estuvieran fuera de los movimientos independentistas, todo lo contrario, pero nunca ejercieron un dominio significativo sobre la dirección de los movimientos, con excepción de Bolívar que a pesar de ser hijo de una de las familias más ricas y conservadoras de Caracas, tenía una ideología influenciada por la revolución francesa. De todas formas Bolívar era solamente uno, y a pesar de ser el líder de la Gran Colombia, no significa que su criterio se impondría, como de hecho no se impuso. Estos casos no son los únicos pues por toda Latinoamérica ocurrió lo mismo, la independencia fue obra de los pueblos pero monopolio de los conservadores.

Esta exclusión temprana de los liberales del ámbito político llevó a que todo el resto del siglo 19 y los primeros años del siglo 20 las luchas entre conservadores y liberales consumieran virtualmente a toda Latinoamérica, evitando el desarrollo de la democracia. Aunque caben destacar episodios como el gobierno del liberalista y demócrata, Benito Juárez, en México, entre 1857 y 1872. De todas formas la democracia en Latinoamérica se vio relegada a un segundo plano y las instituciones necesarias para que ésta funcione fueron vulneradas por prácticas caudillistas y clientelitas, y las luchas entre los sectores económicos y políticos, así como por la inestabilidad política de los pises, no sólo en lo interno, sino también, a nivel internacional. Las naciones latinoamericanas, desde el comienzo, rivalizaron por la hegemonía de la región y así se suscitaron numerosas guerras entre los latinoamericanos, como son la guerra de la triple alianza entre Brasil, Argentina y Uruguay contra Paraguay; Las Guerras dominico-haitianas; la guerra del fútbol entre Honduras y el Salvador, entre otras. Estas guerras evitaron el desarrollo económico de los países y en algunos casos desbastaron los países, como ocurrió con Paraguay, que perdió más de la mitad de su territorio y alrededor de 2/3 de su población total. Además tanto las pugnas por el poder interno como externo convirtieron a la región en un blanco fácil para el imperialismo europeo, primero, y norteamericano, después.

Los empréstitos, tan conocidos por nosotros en nuestra historia, son un mal que ha afectado a los latinoamericanos desde el día de su independencia hasta hoy. La deuda externa de Latinoamérica ha representado uno de los principales obstáculos para el desarrollo de la democracia. El domino de compañías y grupos financieros extranjeros sobre nuestras economías ha evitado que nuestros países hallan podido completar su independencia. Ya que los países dueños de esos capitales, siempre han podido usarlos para dominar políticamente a la región. La invasión francesa a México, la invasión inglesa a Centroamérica, y las invasiones de Estados Unidos a México, Panamá, el Salvador, Haití, República Dominicana. Son sólo ejemplos de cómo Latinoamérica ha sido incapaz de defenderse del imperialismo, y más, en número e importancia, aun son los logros obtenidos por las potencias sin la necesidad de llegar al extremo de la invasión, solo usando la influencia de sus empresas, tal como lo describe García Márquez, cuando Macondo queda virtualmente dominado por la compañía Bananera de los norteamericanos, en su novela Cien años de soledad, que de paso vale señalar que es una de las mejores descripciones de lo que es y ha sido América Latina y su democracia.

Ahora bien por qué siendo Latinoamérica una región tan rica en recursos naturales, tan prolífera en escritores, y tan cercana a los países desarrollados, ha sido siempre dominada por los mismos. La respuesta no es fácil, y no pretendemos saberla ahora. Pero si podemos apuntar datos y opiniones que nos aclaren más el tema. En su tesis de La democracia en América, y por América se refiere a los Estados Unidos, Alexis de Toqueville, señala que la igualdad es el primer requisito y el más importante para el establecimiento de una sociedad democrática (dando la libertad por hecho). Los Estados Unidos fueron desde el comienzo una sociedad fundada por personas cuya finalidad era buscar un nuevo hogar, donde pudieran escapar a la opresión y persecución del viejo continente. Los colonos norteamericanos, fundaron comunidades que se autogestionaban y lo hacían a través del consenso de los ciudadanos. De esta forma, cuando Norteamérica se independizó, contaban ya con una larga experiencia de gobierno y con sólidos ideales de libertad y democracia. Contrario a nuestros pueblos que nunca tuvieron una experiencia de autogobierno. Además de que las colonias latinoamericanas existieron siempre para la gloria de la metrópoli, y precisamente cuando Inglaterra trató de convertir a Norteamérica en eso, fue cuando estos últimos se alzaron contra la corona y el parlamento británicos.

No podemos acusar a nuestros líderes independentistas de carecer de los mismos ideales que los líderes norteamericanos. Pero mientras nuestros líderes no encontraban eco en las clases pudientes, los líderes norteamericanos sí. Los Estados Unidos fueron independizados bajo el liderazgo de la burguesía y por tanto su economía capitalista se desarrolló desde el comienzo. Los latinoamericanos no teníamos una burguesía definida y los sectores que tutelaron tanto la independencia como los gobiernos posteriores eran una especie de punto medio entre el feudalismo y el capitalismo; y por consiguiente incapaces en cuanto a competir con Norteamérica. Una nación cuyo pueblo es inculto hasta más no poder y acostumbrado a responder a la fuerza, gobernado por una clase conservadora que se alimenta de la ignorancia del pueblo; es una nación destinada a caer víctima del poder económico de las potencias. Así Latinoamérica culmina su independencia, atada por las luchas caudillistas, y por las rivalidades externas, y víctima del dominio de las grandes potencias. Sin voluntad ni oportunidad, para crear democracias.

Pero las luchas caudillistas estaban destinadas a producir algo más, los caudillos fueron obteniendo más poder, y cada vez duraban más en le poder. Su número se redujo pero sus tácticas se recrudecieron y finalmente el caudillismo dio paso al establecimiento de dictaduras. Sin embargo esto no ocurrió igual en todos los países. Es necesario señalar que a principios del siglo XX Latinoamérica ya estaba llena de partidos políticos. No todos eran partidos con ideologías definidas, pero fueron los inicios de la democracia. Y aunque como dijimos el proceso se dio diferente en varios países, ya bien entrada la primera mitad del siglo XX, la democracia formaba parte de la retórica latinoamericana.

Sin embargo, luego del ascenso del marxismo en la URSS y del fascismo en Italia y Alemania, estas ideologías fueron importadas a América. Entonces en parte auspiciadas por las clases gobernantes de cada país latinoamericano y en parte por los Estados Unidos, surgieron por casi toda Latinoamérica dictaduras fascistas, que eliminaron por completa cualquier rastro de democracia en Latinoamérica. El fin de estas dictaduras fue evitar el avance de los movimientos de izquierda que ya surgían en Latinoamérica. Entonces durante todo el lapso de la guerra fría Latinoamérica se debatió entre el fascismo y el socialismo. A excepción de Cuba, donde los izquierdistas lograron crear una dictadura de corte socialista, el resto de Latinoamérica quedó dominada por dictaduras fascistas. Los Douvalier en Haití, Trujillo y Balaguer en Rep. Dominicana. Pinochet en Chile, los Somoza en Nicaragua, Galtieri en Argentina, entre otros.

Durante las décadas de 1970 y 1980 se inicia en Latinoamérica una serie de movimientos democráticos que gracias al fin de la guerra fría y la perdida del apoyo norteamericano a las dictaduras, logran finalmente imponer la democracia capitalista como el ideal a seguir en la política de nuestras naciones. Sin embargo, la teoría, dista mucho de la realidad. Para analizar esto veamos algunos datos y conclusiones obtenidos del informe del PNUD sobre la democracia en Latinoamérica.

Las debilidades que señala dicho informe en nuestras democracias son: La corrupción estatal, la crisis económica y las diferencias sociales, la falta de igualdad para las minorías étnicas, la falta o deficiencia en los servicios primordiales como salud y educación. Pero de todas, la crisis económica es señalada como el peor problema, hasta el punto en que muchos latinos alrededor del 20% están dispuestos a aceptar corrupción gubernamental, con tal de que se resuelvan los problemas. A penas el 43% de los latinos tiene una actitud demócrata, el resto es ambivalente o claramente antidemócrata. La pésima situación económica en que vive la mayoría de los latinoamericanos les hace pensar que nuestras democracias han fracasado. En segundo lugar se coloca la corrupción gubernamental, que no solo es una de las causas fundamentales de la crisis económica, sino que además, mina la confianza de los pueblos en sus políticos y en los partidos, parte elemental estos últimos de una democracia. De 20,101 personas encuestadas por el PNUD en diferentes países de Latinoamérica, solo 452 piensan que los políticos cumplen sus promesas de campaña. 12,479 opinan que mienten para ganar las elecciones. Un panorama horrible para nuestras democracias.

Cabe resaltar, sin embargo, que no todo es negativo, el mismo informe resalta ciertos logros como son: el avance de los derechos de la mujer, el avance en las elecciones libres, la relegación de las fuerzas militares al ámbito que les compete, el aumento de la libertad de prensa. Además no faltan las ideas, ¿acaso no tuvimos a Bolívar y a Martí, a Hostos y a Duarte, a Benito Juárez, Juan Bosch, Rómulo Gallegos, entre muchos otros?

La pregunta entonces es la siguiente ¿está Latinoamérica destinada a seguir por el mismo camino de democracias fracasadas? Si algo nos enseña la historia, es que todo puede cambiar. Latinoamérica debe y puede encontrar la solución a sus problemas…No hace mucho leí que un corresponsal latinoamericano del Miami Herald, Andrés Oppenhimer, dijo que si Latinoamérica no se une a uno de los bloques que se están formando, corre el riesgo de quedar aislada. Bien con todo respeto al señor Oppenhimer, eso, en buen dominicano, no es más que una pendejada. Latinoamérica es en si misma un bloque en potencia, no tenemos, y no debemos unirnos a ninguno de los bloques ya existentes Norteamérica, Europa, o Asia. Lo que debemos hacer es unirnos y conformar el bloque latinoamericano, que por demás tendría mucha más posibilidades que el europeo o incluso que el norteamericano. Ya basta de ideas entreguistas, como la de Oppenhimer, que son la principal razón por la cual no hemos solucionado nuestros problemas, porque como dice nuestro himno nacional, ningún pueblo ser libre merece, si es esclavo indolente y servil… y en efecto, señores, ningún pueblo será libre, jamás, si no lucha por su libertad, ya se política, económica o espiritual…Latinoamérica debe ser un solo pueblo, unido, para conquistar la libertad y la democracia.

LA DEMOCRACIA EN LATINOAMERICA

DOMINIO PÚBLICO VS. INTERESES PRIVADOS EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

PARTE INTRODUCTORIA

Existe una línea imaginaria entre el Estado de Derecho y el absolutista (y por contraposición el anárquico), el derecho de la propiedad. Es pertinente tener presente, pues, que la propiedad intelectual no deja de ser propiedad latu sensu y por ende inexorable parte de dicha línea imaginaria. Siendo así las cosas, una efectiva protección del derecho de las propiedades tanto materiales como intelectuales es una función primordial y por qué no una condición sine qua non de todo Estado de Derecho.

El objetivo principal de la protección de los derechos intelectuales es la generación tanto de una garantía a los creadores sobre los intereses económicos que deban generarles sus creaciones, así como el incentivo a la creación y producción que les asegura dicha protección. La finalidad detrás de todo esto, el dinamismo y crecimiento económico.

Ahora bien ¿qué sucede cuando el mecanismo creado por el Estado para incentivar se convierte en un desincentivo de la creación? ¿No sería esto una conversión de la cura en la enfermedad? Veamos, pues, algunas reflexiones sobre el por qué de estas cuestionantes.

Dominio público. En materia de propiedad intelectual, el dominio público es el estado jurídico de los bienes que no pueden ser apropiados por nadie aunque sí pueden ser explotados por todos. Valga hacer la diferencia con la res nullius que constituye todo bien material que aunque no pertenezca a nadie, pudiera ser apropiado.

En esta materia, el dominio público es visto desde dos puntos de vista:
1)Constituye el estado jurídico de las creaciones intelectuales que ya no están protegidas;
2)Constituye el estado jurídico del que se protegen las creaciones intelectuales.

Aunque la precedente clasificación parezca obvia, vale la pena anotar que la misma tiene un trasfondo de mucha trascendencia y precaria obviedad. El mismo yace sobre la cuestionante del huevo y la gallina ¿cuál es consecuencia de cual? Y es que la actividad creadora, cual sea, no es más que el producto de la unión de un conglomerado de partes necesariamente tomadas del dominio público; así como dicho producto sólo puede convertirse en dichas partes una vez pase a ser del mismo dominio.

Ahora bien, es bajo estos criterios que el ordenamiento jurídico se cuestiona las necesidades tanto de proteger como de desproteger, ambas con fuerzas vinculantes tales que un desequilibrio no constituiría menos que una catastrófica interpretación y aplicación de la lógica jurídica que como suele suceder desemboca en un catastrófico cambio estructural de las formas de producción y distribución de los bienes intelectuales. Cambios que vemos hoy día bajo los nombres de Youtube, Linux, Wikipedia, Thinkcycle y muchos más.

¿Cuál es, pues, el mecanismo utilizado por el Estado para proteger y desproteger? Todos hemos escuchado, para poner un ejemplo, que la Apple patentó el click wheel de los Ipods por veinte años, de modo que sólo ellos pueden producirlo y distribuirlo por esa cantidad de tiempo antes de que el mismo pase a ser del dominio público. Así las cosas, es bien sabido que el mecanismo utilizado por el Estado para proteger los derechos de propiedad industrial así como los de propiedad intelectual, es el otorgamiento de un derecho de propiedad limitado por el tiempo, de modo que a diferencia del derecho de propiedad material, se protege con la condición de que será desprotegido una vez transcurrido el periodo de tiempo que exprese la ley.

Ahora bien ¿cuál es el interés de la desprotección? Así como el de la protección es el incentivo de la creación, paradójicamente, el de la desprotección lo es también, y un factor determinante en la existencia de dicha paradoja es la tecnología de nuestro periodo histórico que la hace posible. Expliquémonos a grosso modo.

Hoy día la tecnología no sólo le permite a cualquier niño ser un creador ferviente, sino que le da la oportunidad de difundir sus creaciones sin costo alguno a más espectadores que lo que haría el cable por TV o cualquier otro medio tradicional de difusión. La actividad creadora basada en una cultura abierta y gratuita, que tiene como fuente principal el dominio público, se convierte en la cotidianidad y ante la realidad de que en lugar de disminuirse, la extensión y alcance de la protección de la propiedad intelectual lo que hace de manera constante es aumentar rigurosamente, necesariamente, continuar con las mismas políticas constituye un freno a la creatividad y a las posibilidades de auge productivo en materias literarias, artísticas y científicas . Veamos, pues, dos ejemplos vivientes de entre millones que escenifican lo que queremos expresar: http://www.youtube.com/watch?v=w1h42q1upi8 y (en inglés) http://www.youtube.com/watch?v=zfwRb_XKFvA&feature=related.

Veremos en una próxima entrega, los fundamentos fácticos y jurídicos de tales afirmaciones, cuáles son las soluciones propuestas y los problemas a encontrar. Tocaremos temáticas como patentes sonoras y sobre organismos vivos, la “ley de Mickey Mouse”, nuevos sistemas de derecho de autor, y el esparcimiento de la cultura abierta o de código abierto, entre otras cosas.

Continuar leyendo la segunda entrega: Dominio público vs. intereses privados en materia de propiedad intelectual (II).

DOMINIO PÚBLICO VS. INTERESES PRIVADOS EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

HACIA UN ESTADO GLOBAL DE DERECHO (PRIMERA PARTE)

Hoy en día vivimos en un mundo totalmente globalizado, desde el télefono hasta el internet el mundo de hoy esta totalmente conectado. Hubo un momento en la historia en que las guerras se hacían sólo con los vecinos, un momento en que lo que pasaba en Europa no tenía efecto en Japón, y los indígenes americanos ignoraban la existencia de las tribús de Africa.

Pero ya nada es así, las guerras cruzan continentes, las noticias no quedan aisladas, y la economía de China afecta la de norteamérica, la de nortamérica afecta la de suramérica, y entonces los suramericanos emigran a Europa, así se globalizan los problemas, la contaminación ambiental no mira fronteras, ni políticas, ni geógraficas.

Es aquí cuando surge la necesidad de unificación internacional, siendo hoy en día la ONU el mejor ejemplo de un organismo internacional y sin embargo, tomando como ejemplo la actual guerra de Irak, es un organismo que fácilmente se queda sin fuerza y parece surgir la necesidad de que este orgnismo internacional tenga una real fuerza jurídica, que sea obligatoria y coercitiva, que se aplique a todas las naciones del mundo, un estado global de derecho.

En el siguiente trabajo exponeremos las propuestas de un Estado de derecho global que anteceden la creación de la ONU, y luego estudiaremos las propuestas actuales y los retos que se presentan.

Hacia un Estado de Derecho Global

I) Antecedentes de las ideas actuales

A) La propuesta kantiana

Las primeras propuestas sobre un Estado global del derecho estaban basadas más que nada en la idea de alcanzar la paz. Entre los siglos XVII y XVIII varios autores promovieron la idea de la paz perpetua, sin embargo no tuvieron mucha aceptación en el medio público ni en el medio intelectual.(MERTENS, 297) Es entonces a finales del siglo XVIII que el filósofo Inmanuel Kant escribe su propuesta de la paz perpetua. Probablemente esta sea la propuesta que más ha influenciado la idea de la creación de un Estado Global de Derecho.

Kant nos propone 3 artículos definitivos para la paz perpetua: “La constitución civil de cada estado debiera ser republicana, la ley de las naciones debe ser fundadada en una federación de estados libres y por último la ley de ciudadanía mundial debe estar limitada a condiciones de hospitabilidad internacional.”(KANT) Para Kant la guerra estaba en la naturaleza humana, no necesitaba de ninguna motivación, y estaba en la capacidad del hombre utilizar de manera correcta esta naturaleza para alzcanzar la paz perpetua.

La propuesta de Kant ha sido interpretada de varias formas diferentes (MERTENS, 296), habiendo una clara división entre la interpretación estatista y la cosmopolita. En este texto vamos a tomar la interpretación cosmpolita, pues Kant hace alusión directa a la idea de una ciudadanía mundial en su tercer artículo definitivo para la paz perpetua cuando nos dice: “(…)distantes partes del mundo pueden entrar en relaciones pacíficas, las cuales estan publicamente establecidas por la ley. Y así la raza humana gradualmente se va acercando a una constitución que estableza ciudadanía mundial.” y se aleja claramente de una posición estatista cuando nos dice en su segundo artículo para la paz definitiva: “Esta liga no tiene ningún dominio sobre el poder del estado más que solo para mantener la seguridad y la libertad del estado mismo y de los otros estados en liga con el.”(KANT)

Ahora bien, ¿qué posición tiene el “derecho” en la propuesta de Kant? Podemos fácilmente decir que la base para la propuesta de Kant es el derecho mismo. Kant propone que la constitución de cada estado sea Republicana, y para él la constitución republicana emana directamente del concepto de ley.(KANT)

“En el plano normativo, el universalismo kantiano se traduce en la exigencia de una globalización del derecho bajo la forma de un ordenamiento jurídico que abarque todo la humidad y absorba en su interior cualquier ordenamiento jurídico. El derecho debería asumir la forma de legislación universal- una especia de les mundiales válida erga omnes- (…) ”(ZOLO)

La influencia de la idea de Kant ha llegado hasta nuestros días, pero no sin influenciar a uno de los más importantes juristas del siglo pasado, Kelsen, quien escribe tambien una propuesta de paz internacional, pero esta vez mucho mas detallada y basada en el derecho positivo. En la próxima parte analizaremos su propuesta, mientras tantos vayan dejando sus opiniones y recomiendo entrar al siguiente link, http://www.mtholyoke.edu/acad/intrel/kant/kant1.htm.

NOTA: La bibliografía completa vendrá en la última parte.

HACIA UN ESTADO GLOBAL DE DERECHO (PRIMERA PARTE)

CONSTITUYENTE Y REFORMA CONSTITUCIONAL

Por Anselmo Muñiz

14/10/2008

En los últimos días el debate político de nuestro país ha rondado, muy frecuentemente, el tema de la reforma constitucional. Son más que comunes los comentarios (particularmente por partidos de la oposición) que llaman a crear una asamblea constituyente para que sea la que reforme la Constitución política de nuestra nación. El tema es un poco complejo visto desde una óptica política, ya que visto desde la óptica jurídica exclusivamente (lo cual nunca es saludable, reducir las cosas a un solo punto de vista) el problema es muy sencillo: los artículos 117, 118 y 120 de nuestra Constitución vigente establecen que la misma será reformada por la Asamblea Nacional y que “La reforma de la Constitución sólo podrá hacerse en la forma que indica ella misma…”[1] lo cual implica que una asamblea constituyente sería inconstitucional.

Sin embargo, como ya dije, eso es la realidad si reducimos la reforma constitucional a un evento puramente jurídico, olvidando que es, primero que todo, un evento político. Esto es así porque el derecho es la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, no así su creación (con excepción de la jurisprudencia cuya creación es la aplicación, y por tanto es derecho, de otras normas jurídicas; y la doctrina, que es fuente indirecta de derecho, pero sólo cuando es asimilada por la jurisprudencia). En este sentido, el tema de la asamblea constituyente tiene una serie de implicaciones que no son muy jurídicas pero que son tan importantes como su constitucionalidad o no.

Antes de proseguir dejemos dos cosas bien claras:

a) quien escribe este artículo no está del todo claro sobre si es mejor la asamblea constituyente o la Asamblea Nacional, como mecanismo para ésta reforma constitucional; por lo que esta pequeña disertación es simplemente una forma de pensar en voz alta para acarrear discusión y ver si con la ayuda de los lectores (y mis compañeros blogueros) y su retroalimentación, podemos llegar todos juntos a una conclusión.

b) quien escribe no es ni del PLD, ni del PRD, ni del PQD, ni del PRSC, ni de la FR, ni de ningún otro partido político. Tampoco está afiliado a PC, ni a FINJAS, ni FUNGLODE, ni ninguna otra supuesta “organización de la sociedad civil” que representa los “intereses de los ciudadanos”. Son un simple estudiante de derecho (ya casi graduándome, hell yeah!!!!!) que le interesa escribir.

Una vez aclarado esos dos puntos prosigamos la disertación.

El escenario político permite actualmente dos posibilidades:

Primera: elegir una asamblea constituyente. Lo cual implica hacer elecciones, las cuales tendrían que esperar al año próximo (por cuanto el presente año está a punto de finalizar y preparar elecciones toma tiempo). Además vendría la correspondiente campaña electoral de los distintos candidatos a diputados de la asamblea constituyente. Es importante señalar que en principio sólo los partidos políticos tendrían derecho a proponer candidatos. Sin embargo las propuestas que he oído, sugieren permitir que “las organizaciones de la sociedad civil” y la Iglesia (Católica por supuesto, ya que los dominicanos parece que no conocemos otra) estén representadas. Esto abre varias interrogantes ¿Se permitirá que los representantes de la Iglesia y las “organizaciones de la sociedad civil” sean elegidos a lo interno de ellas o tendrán que ir a elecciones junto con los de los partidos políticos? ¿Se permitirán representantes de cada sector religioso o s eles exigirá que entre todos elijan una misma representación? ¿Estos representantes no están representando ninguna demarcación territorial? ¿Es correcto darle voz y voto a PC o FUNJAS y no al Núcleo de Apoyo a la Mujer? ¿Es correcto de la Iglesia actúe al mismo nivel que un partido político en cuanto a reformar la constitución se trata? ¿Cómo se tratará el tema de la demarcación territorial y la representación? Todo esto asumiendo que ninguno de los miembros de la asamblea constituyente será “puesto”, sino que todos deben ser elegidos mediante sufragio universal y secreto. Así que, como vemos la asamblea constituyente, o sólo incluye a los partidos políticos (aunque le permita a los distintos sectores de la sociedad llevar sus opiniones y defenderlas y que luego dejen a los asambleístas elegir) o se convierte en un verdadero circo, en el cual claro la mayoría no estaría representada. Luego de la campaña, las elecciones, el conteo de los votos, las impugnaciones (Abinader exigiendo un reconteo), el reconteo… las acusaciones de fraude, etc., entonces la asamblea iniciaría sus funciones, para lo cual le darían un año (siendo conservadores). Es decir que si tenemos constitución nueva, sería para mediados del 2010 (para ese momento abría elecciones legislativas y municipales, por lo que es posible que las mismas pospongan el trabajo de la asamblea). Es importante señalar que sin importar cómo se haga la asamblea la fuerza mayoritaria será el PLD. ¿Por qué? Pues porque acabamos de ver que el partido de gobierno está dispuesto a hacer lo que sea y gastar hasta el último centavo del patrimonio estatal para comprar votos, candidatos miembros y dirigentes de otros partidos, “artistas” y demás personalidades del Zoológico que es nuestra sociedad. Así que al final la gran ventaja que en principio tiene la asamblea constituyente (que no sea un partido el que reforme la constitución a su gusto) no existiría en nuestro caso. Por demás, la Constitución que salga de ahí, pudiera ser mejor, como pudiera ser peor, que el actual proyecto de reforma. Pero que se sepa que con la participación de políticos y toda calaña (y sabiendo que es muy poco probable que los expertos en Derecho Constitucional de nuestro país sea postulen para ser parte de la asamblea) yo apuesto a que sería peor.

Segunda: la reforma se hace como manda la actual constitución. En primer lugar hay que señalara que el proyecto actual tendría más chancees de ser aprobado con pocas modificaciones. Es posible que a algún legislador del partido de gobierno se le ocurra la gracia de incluir una modificación que permita la reelección de Leonel Fernández, al menos por otro período más (o dos o tres o indefinidamente[2]) y que la misma sea aprobada, pudiendo así Leonel echarle la culpa a los legisladores de esa maldad que le habrían hecho de hacerlo reelegirse 4 años más. Igualmente sufre de la amarga realidad de que la reforma la hará el PLD a su antojo. Pero por otro lado como ya dije está el asunto de que hay más posibilidades de que se apruebe el actual proyecto con pocos cambios, además sería posible que el mismo sea aprobado en 2009 y no en 2010 o 2011. Nos ahorraríamos el problema de las elecciones de la asamblea constituyente, y las propuestas de la sociedad civil o de cualquier ciudadano tienen igual oportunidad (no mayor) de ser oídas por estos congresistas que por los miembros de una asamblea constituyente hecha por políticos que no podrían reelegirse aunque quisieran.

Por otro lado, es importante señalar que quienes hoy reclaman una asamblea constituyente (sobre todo los partidos políticos) no convocaron, ni exigieron una en 1996 o en 2002. Entonces ¿por qué ahora sí y entonces no? Sencillo, porque en ese momento ellos tenían suficiente representación en el Congreso Nacional, como para sentirse cómodos y ahora no. Eso no implica que el PLD deba hacer lo que quiera. Sin embargo, la verdad, es que puede hacerlo. El problema pues, no es si asamblea constituyente o Asamblea Nacional (como verán estoy más inclinado a ésta última, pero como dije al principio no he tomado una decisión y espero sus opiniones para que tomemos una decisión juntos, después de un acalorado, pero respetuoso debate). La verdad es que el problema es que casi todos los actores de nuestra política nos están excluyendo. Se han tomado el país para ellos, desde hace ya varias décadas, y el pueblo es un tercero, en palabras de Dussel (y él tomándolas de Levinas), somos el Otro. Nuestro sistema político ha sido secuestrado de nosotros y ahora somos extraños en él y tenemos que sentarnos a ver como los distintos partidos políticos y supuestas entidades de la “sociedad civil” se pelean como aves de rapiña por ver quien se alimenta de nuestro futuro.

Entonces ¿por qué molestarnos? Bueno, en cuanto a éste proyecto de reforma (que va con o sin nuestra opinión) ha sido elaborado por los mejores tecnócratas que nuestro país puede ofrecer. Ello implica que no es lo mejor posible, pero es mucho mejor de lo que hemos tenido en los últimos 30 años y bastante bueno atendiendo a las circunstancias. Desde el punto de vista jurídico sería un avance con respecto al status quo. Por ello, si queremos, como pueblo, retomar lo que es nuestro tenemos que empezar por involucrarnos desde ahora en esta reforma y tratar de al menos sacar el mejor resultado posible, hasta que con el tiempo podamos hacer posible el mejor resultado.

En resumen, esta no será la mejor constitución que tendremos, ni la mejor forma de hacerlo, pero la política nos presenta una realidad con la que tenemos que lidiar y tratar de sacar el mayor beneficio posible para la nación; y si nos alienamos y tomamos la postura tradicional de que “yo en política no me meto”, entonces la política se va a “meter con nosotros”. Entiendo que ese el fin de este Blog. Cultura abierta está aquí para que todos podamos empezar a dar forma a una opinión pública dominicana que sea realmente hecha por el público y que nos permita a todos (los escritores y los lectores) aprender mutuamente y forjarnos una idea conjunta de los diversos temas que importan a nuestro país y sobre todo un proyecto conjunto de país, donde sea posible la liberación de nuestro pueblo del yugo de la oligarquía (Único yugo al que jamás hemos estado sometidos, por mucho que nos quieran hacer creer de otros yugos…) Bienvenidos lectores a Cultura abierta, he propuesto un tema, que espero les interese, empecemos la discusión…

---

[1] CRD. Art. 120.

[2] Yo personalmente no tengo nada en contra de que se permita la reelección indefinida de los presidentes, pero entendiendo que es una figura sumamente impopular creo que es mejor que se quede como está ahora (en la Constitución vigente).

CONSTITUYENTE Y REFORMA CONSTITUCIONAL