Por Juan Moreno Fernández
Hace unos meses publicamos un artículo en este medio titulado “El efecto del mercado en la responsabilidad civil: El teorema de Coase”. Hace tan sólo unas semanas, uno de nuestros lectores de nombre Emilio, haciendo uso de las facilidades del blog, escribió un comentario por medio del cual expuso sus consideraciones un tanto en contra de la teoría planteada en el artículo o por lo menos, de su aplicabilidad en el contexto jurídico dominicano. Como es la intención de Cultura Abierta contribuir al debate como fuente de enriquecimiento y crecimiento intelectual, y dado que su comentario fue sin lugar a dudas una exposición sustanciada que requiere de especial atención, nos damos a la no tan fácil tarea de responder a sus consideraciones sobre el Teorema en el presente escrito. Ver interpretación de Emilio.
NUESTRA INTERPRETACION DEL TEOREMA DE COASE ES LA SIGUIENTE:
Sobre nociones fundamentales.- Emilio, en lo primero que tengo que disentir contigo es cuando afirmas expongo que “utilizando las leyes del mercado debemos valorizar, o sea, darle un valor cuantitativo a los derechos de las personas”. Creo que existe una línea apreciable entre deber y poder que debemos aclarar. El Teorema de Coase no plantea una exigencia del mercado, mucho menos de la ley, sino una facultad; además en esa interpretación precitada del teorema faltó la mención relativa a que dicha facultad es aplicable sobre bienes valorables cuantitativamente en dinero y no al revés. Me explico: cuando se afirma que X puede comprar el derecho de Y, es porque se asume que ese derecho efectivamente es comprable, por lo que creo es uno de los mayores errores de tu interpretación el generalizar a la hora de mencionar los derechos subjetivos aplicables. Además se exige que dichos bienes sean objeto de un contrato válido legalmente. Si nos fiamos de las leyes del mercado puramente hablando encontraremos transacciones económicas que al pasar por el tamiz legal son ciertamente ilícitas, porque la sociedad ha determinado que deberían prohibirse. Sirve de ejemplo, inmoral pero preciso, el hecho de que X en un momento dado de depresión y necesidad valore su vida en US$5,000 y así se la venda a Y. Basándonos en las reglas del mercado, esa transacción económica cumple con los requisitos de un intercambio económico puro, existe, pues, una oferta y una demanda. Ahora bien, el legislador ha prohibido toda transacción económica que tenga por objeto la vida o el cuerpo humano (para poner un ejemplo) por lo que ya estaríamos hablando de una ilegalidad que sabemos todos cuáles son sus consecuencias. Obviamente que aplicar el Teorema a una situación como tal no borraría la ilegalidad de la transacción económica.
Ahora bien, considero importante para entender el resto de esta exposición mencionar aquello a lo que nos referíamos al hablar de compra de un derecho. Desde el punto meramente económico, esto no es más que intercambiar el ejercicio de un derecho económicamente valorable (generalmente por los beneficios económicos que otorga el ejercicio del mismo) por una cantidad de dinero que convenga/atraiga más al poseedor de ese derecho, a cambio de la renuncia al mismo. Esto ciertamente motivado por una valoración superior que tiene el comprador sobre ese derecho.
A modo de explicar lo anterior, hacemos referencia necesaria al factor subjetivo que tiene la valorización de estos derechos. Tal y como mencionábamos en el artículo anterior, el Teorema de Coase será viable siempre y cuando el objeto de la transacción sea un derecho valorado más por el agente actuante que por el poseedor del mismo, lo que en mera teoría conlleva a una situación que conviene a ambas partes. Siguiendo el ejemplo del médico y la panadería: el primero valora sus pérdidas a causa de la máquina de la panadería en US$2,000 y esta última valora sus pérdidas sin la máquina en US$5,000. Como en este caso no se sabe cuál de los dos tiene el derecho hasta que no lo determine un tribunal se van a juicio y el tribunal concede al médico el derecho a tener una práctica médica con paz, sin tener que soportar los ruidos de la máquina, y es así cuando una vez otorgado este derecho, el panadero se ve en la necesidad de proponerle al médico que basado en su evaluación económica del derecho otorgado (en el escenario más simple será tan sólo de US$2,000, pero también podrá ser superior a los US$2,000 por la suma del valor material más cualquier valor moral que tenga el médico resistiéndose a la idea de soportar una práctica en tales condiciones, o incluso menor, pues para el médico significaba un esfuerzo muy grande tener que trabajar las horas necesarias para ganar esos US$2,000 y ahora se las va a poder pasar leyendo o durmiendo) renuncie a su derecho para él poder continuar operando. En este escenario es claro que si el panadero valora el derecho del médico en cualquier cantidad menor a los US$5,000 y este último en cualquier cantidad superior a US$2,000, el panadero valora más el derecho y podrá comprárselo.
De lo expuesto podemos extraer las siguientes conclusiones:
1.- Las transacciones económicas sobre un derecho son una facultad otorgada por las reglas del mercado;
2.- Dicha facultad es aplicable sobre derechos sujetos a ser económicamente evaluables;
3.- Dicha evaluación es subjetiva y puede sustentarse en factores morales y materiales;
4.- La aplicación de esta facultad no exime de ilegalidad;
5.- El factor determinante es que el comprador valore más el derecho que el derechohabiente;
6.- En última instancia, la transacción económica se hará porque es voluntaria y por ende en teoría conviene a ambas partes;
Sobre la generalización del daño.- Antes de entrar a los otros dos temas neurálgicos de la exposición de Emilio quisiéramos explicar cuál fue, a nuestro entender y con el debido respeto que nos merece, el error de interpretación o más bien el error de enfoque: A la hora de aplicar el teorema se incurrió en una generalización del daño generador de responsabilidad civil. Esto quiere decir que se asumió que el Teorema fue hecho para aplicarse sobre el derecho generado por cualquier tipo de daño. Veamos que en ambos ejemplos, el panadero y el médico; y el Fountainbleau v. Eden Roc hacemos referencia a daños cuyos derechos generados pueden ser objeto de una renuncia por parte del derechohabiente: en estricta aplicación del Teorema, se lleva a cabo una transacción económica con el objeto de generar una cláusula de no responsabilidad por la transgresión del derecho. Ahora bien, la generalización antes mencionada encuentra su límite a la hora de hablar de derechos corporales, los que no pueden ser objeto de una eximente de responsabilidad por medio de un contrato, y aquí volvemos al punto anterior: ¡la ley lo prohíbe! Por lo que no es viable una transacción económica ¿por qué? Por el simple hecho de que cualquiera de las partes (en este caso el derechohabiente) puede invocar la nulidad de dicha cláusula del contrato generado por la transacción económica.
Me explico: todos los sábados Mario hace torneos de paintball en su patio. Sucede que no es ni la primera ni la segunda vez que Miguel, el vecino, le llama a la atención porque se le han pegado en varias ocasiones los disparos de uno de los amigos de Mario arruinándole la ropa por un lado y causándole un dolor excesivo, dejándole además equimosis en la piel y ni hablar de las posibilidades de que le den en un ojo u otras partes sensibles, lo que pudiera generar daños irreparables. Mario pudiera comprar el derecho de Miguel a no ser golpeado por una suma que este último estime lo elevada suficiente que compense el posible daño corporal a sufrir, digamos US$8,000 ¿POR QUÉ NO? Aquí hablamos de una situación similar a la anterior. Simplemente Mario valora el juego de paintball más de lo que Miguel valora el posible daño corporal que el mismo le pueda ocasionar. PERO qué pasa, sucede que para evitar esta deprimente situación el legislador y el juzgador han determinado que la cláusula que otorga a Mario el derecho de dejar ciego a Miguel sin responsabilidad alguna es NULA, por lo que aunque sea posible, no será conveniente en tanto Miguel podrá hacerse valer de esta ilegalidad para demandarlo en responsabilidad civil por los daños a él ocasionados.
Sobre la responsabilidad civil contractual.- Cuando se afirma que el Teorema de Coase no es aplicable en lo concerniente a la responsabilidad contractual fundamentándose esta afirmación en el hecho, cito, de que “el monto indemnizatorio está regido por lo dispuesto en el contrato. […] tenemos que no podemos valorizar de manera objetiva el valor del derecho argumentado, por lo cual no se le podría aplicar dicho teorema, por lo cual resultaría en lo más lógico que sean las mismas partes que se comprometan a dicha negociación, ya que el motivo mismo del teorema es evitar llegar a los tribunales.” es innegable que el Teorema fue malinterpretado. Lo primero es que: el motivo del Teorema NO es evitar llegar a los tribunales (para eso está el contrato de transacción como tuvo a bien exponer, además de lo métodos alternativos de resolución de conflicto que en realidad no tienen nada que ver), el Teorema sólo busca reasignar derechos en función de quién los valora más, hayan sido estos otorgados por un tribunal o por un contrato, o hasta por el simple hecho de haber nacido.
No olvidemos que un contrato es ley entre las partes y sólo entre ellas, y que si así éstas pretenden derogarla, basta su consentimiento para dejarla sin efecto. Recordemos además que en un contrato se asignan obligaciones o impedimentos a las partes contratantes, otorgando en el más común de los casos derechos (que llamaremos derechos objetos del contrato) a los mismos sobre alguna cosa en particular objeto del contrato. Si llegase a haber un incumplimiento por una de las partes se abriría la puerta a un derecho (que llamaremos derechos por incumplimiento o mala ejecución) de indemnización que pudiese haber sido cuantificado previamente mediante una cláusula, o que pudiese ser determinado por un tribunal.
Cuando hacemos referencia a los derechos objeto del contrato podemos simular la esencia del Teorema. Se utiliza el contrato para asignar un derecho que alguien valora más que otro. Ejemplo: Juan hace un contrato con Helena otorgándole derecho de propiedad sobre su casa a cambio de US$200,000 (un simple contrato de venta). Analicemos esta situación: a Juan le gusta su casa, pero pensó que si le ofrecen más de US175,000 valorará más esa cantidad de dinero que la casa misma. Por su lado, Helena quiere particularmente esa casa. Está dispuesta a dar por ella hasta US$300,000, por lo que podemos concluir que además de que Juan hizo un mal negocio, Helena valora la casa más que Juan. UN SIMPLE CONTRATO DE VENTA SE RIGE POR LOS MISMOS PRINCIPIOS QUE EL TEOREMA DE COASE.
En cuanto al derecho de indemnización o derecho consecuencia del incumplimiento o mala ejecución del contrato, es un derecho que pudiera ser objeto de una distribución valorativa utilizando como base que los contratos pueden ser modificados por la misma voluntad de las partes que lo crearon.
Veamos este ejemplo sobre el Teorema aplicado a la relación contractual proporcionado por Jeffrey L. Harrison:
“Bud accede vender su Chevy 1957 a Bette. Acuerdan con un precio de $10,000. El precio máximo que Bette hubiera pagado es de $12,000 [o sea, Bette valora el auto en $12,000]. En otras palabras, el beneficio de la venta para Bette es de $2,000. Entra Jack y le ofrece a Bud $15,000 por el carro. Bud quisiera incumplirle el contrato a Bette pero tendría que pagarle $5,000 por daños y perjuicios [digamos preestablecidos por una cláusula del contrato]. En efecto, no le sale mejor incumplir el contrato y venderle el carro a Jack que vendérselo a Bette. Obviamente Jack es quien más valora el carro de los tres. El problema es si el mercado encontrará la manera de obviar las dos opciones previsibles: que Bette se quede con el carro, o con $5,000 y se venda el carro a Jack. Pero qué pasa, [y aquí está la clave] Bud estaría dispuesto a comprar el derecho a incumplir el contrato por $3,000 y Bette estaría dispuesta a vender ese derecho por cualquier cantidad mayor a $2,000 [recordemos que esa era su ganga]. Presumiblemente, harán el intercambio y el carro será vendido a Jack. En lo que concierne a la indemnización por ruptura del contrato, Bud solamente tendría que amenazar con cumplir el contrato (lo que tan sólo le otorgaría a Bette una ganancia de $2,000 [frente a los $3,000]) en cualquier momento que ella presione con el tema de la cláusula de daños por incumplimiento [y sus $5,000]”.
En este último caso vemos que todos salieron beneficiados, y es que sólo de esta manera se sustenta el Teorema, pues nadie acordaría, en principio, hacer algo que no le convenga: Bud que valoró su carro en $10,000, en vez de venderlo por esa cantidad resultó ganando $2,000 por encima del monto original. Bette que estaba ganando $2,000 por la ganga que significaba el precio del carro comparado con su valorización personal, terminó ganando $3,000 (por hacer nada); y Jack que era quien más valoraba el carro terminó consiguiéndolo.
Aquí, el derecho objeto del contrato era la propiedad sobre el carro. Este derecho terminó transfiriéndose a quién más lo valoraba. El derecho consecuencia del incumplimiento, otorgado a Bette por el contrato (una vez fue incumplido) fue comprado por un valor superior al suyo propio avalado en la voluntad de ambos cocontratantes.
Veamos la siguiente situación: muchos se dirán que Bette pudo haber conseguido $5,000 de ganancias en vez de $3,000, y a eso respondería que NO. La ley del mercado no lo hubiera permitido. Esto en razón de que se hubiese creado un desequilibrio que hubiera perturbado la ganancia de todos: si Bette cobraba esa cantidad significaría que Bud dejaría de ganar $2,000. Aunque en ese caso, Jack y Bette serían beneficiados, Bud, que es un eslabón de esta cadena, hubiese buscado la situación más beneficiosa para él que sería confirmar su contrato con Bette y vendérselo al precio original lo que hubiera dejado a todos sin ganancias.
Sobre el contrato de transacción.- También se hace mención de que el contrato de transacción definido en el artículo 2044 del Código Civil, excluye el Teorema en tanto suple su supuesta finalidad, la de evitar conflictos, equivocación a la que ya nos referimos. No obstante, aprovechemos la ocasión para aclarar cualquier duda al respecto.
El contrato de transacción, como bien explicaba el lector, no es más que un contrato que surge cuando las partes han decidido poner fin a un conflicto en sus propios términos y no en los términos exigidos por un tribunal. Desde nuestro punto de vista, lo que está en juego en un contrato de transacción es el derecho de actuar en justicia. Me explico: Ante un litigio generado porque Jesús le causó un perjuicio a María, ante la alta posibilidad de que un tribunal asigne a esta última el derecho a ser indemnizada, Jesús va a comprar el derecho de María a actuar en justicia o, si ya lo hizo, a que un juez imparcial decida su suerte. Es en este escenario que contractualmente este último decide indemnizar por una justa suma a María, con la condición de que se ponga fin al litigio (por las razones que fuesen que no valen la pena discutir ahora) y esta renuncie a invocar frente a un tribunal un derecho ya saldado.
En el escenario planteado, recordemos que María aún no tenía derecho a ser indemnizada, o más bien, su derecho todavía no había sido comprobado por el órgano legalmente autorizado y designado para ello. Ella lo que sí tenía era derecho a actuar en justicia en procura del reconocimiento de ese derecho. Pero como estamos hablando de un litigio privado, las partes, por el poder que les envisten sus voluntades, deciden asignar a María mediante un contrato llamado transacción el derecho a ser indemnizada por X suma de dinero.
Debemos recordar un punto abordado en nuestra entrega anterior sobre el Teorema, el relativo al papel que juegan los tribunales o medios de asignación de derechos en la aplicabilidad del Teorema. Así como un juzgador cumple su deber en asignar un derecho a una de las partes envueltas en un conflicto (ej. Le otorga al panadero el derecho a mantener su máquina operando), de esa misma manera lo hace un contrato entre las mismas que para esos fines se haga. O sea, que un contrato como el de transacción suple la asignación de derechos que le correspondería a un juzgador. Al igual que en los demás casos, ya una vez asignado el derecho a ser indemnizado (caso María v. Jesús), a construir (caso Fountainbleau v. Eden Roc), a permanecer en una zona residencial sin contaminación auditiva (caso médico v. panadero), etc…; ya sea por un contrato de transacción o por un tribunal, corresponderá al mercado determinar quién valora más ese derecho y subsecuentemente quién lo poseerá o lo hará cesar.
En definitiva, debemos tener presente que el Teorema de Coase no es una figura jurídica, ni mucho menos; el Teorema tan sólo plantea que esas figuras serán utilizadas de la manera más conveniente para los agentes del mercado, económicamente hablando. Es por ende una realidad económica que trasciende el Derecho objetivo y que tan sólo responde al sistema del mercado. Ahora bien, no obviemos que en esas circunstancia tan sólo podría verse mermado por las incidencias del Estado en la libertad del mercado (ver en la entrada anterior lo relativo a la incidencia de las trabas y costos de transacción).
Abierto a cualquier comentario, y satisfecho por poder aclarar ciertos aspectos que concuerdan con nuestra interpretación del Teorema de Coase, nos despedimos cordialmente.
