Por Félix Santana Reyes
Nota editorial: Recomendamos a nuestros lectores ver además otras aproximaciones del autor y de otros autores de Cultura Abierta, al tema tratado en el presente artículo: "Antes del preámbulo", "un país por su Constitución dividido" y "El art. 30: Nuevo símbolo de división nacional".
“Llevaré adelante este régimen, el cual de acuerdo con mi poder y discernimiento será en beneficio de los enfermos y les apartará del perjuicio y el terror” ( Juramento Hipocrático[1])
Jurídicamente a la hora de definir algún concepto se prefiere hacerlo con miras hacia sus elementos constitutivos, de forma que si alguien pregunta qué es un homicidio, la inevitable respuesta será que se trata del hecho de darle intencionalmente muerte a otra persona[1]. En consecuencia, si a un abogado le corresponde definir a un ser humano, será su tarea buscar esos elementos que lo constituyen materialmente, en principio, sin ninguna distinción, por lo que deberá descartar órganos y funciones, toda vez que un ser humano no dejará de ser tal por la pérdida de uno de ellos. Entonces es menester identificar cuales elementos constituyen sin excepción al ser humano, en esa pesquisa nos toparemos con que dicho espécimen es el tipo biótico constituido por 46 cromosomas, donde se encuentra todo su material genético que lo individualiza entre todas la especies. Por supuesto, no se trata de discriminar a aquellos que presenten alteraciones en este número, ellos también son seres humanos, en última instancia no es el continente el importante, sino el contenido, es decir, la dichosa información genética. Resulta que esa constitución no se va adquiriendo con el paso del tiempo, sino que se produce desde que en el interior de un órgano denominado trompas de Falopio se ensamblan un óvulo y un espermatozoide. Producto de esa orientación podemos entender que el ser humano inicia su recorrido por el mundo en ese momento en que se constituye, empero, cuando se unen un óvulo y un espermatozoide; en función de lo cual el hecho intencional de hacerse expulsar la antes descrita unión, mejor conocido como aborto, ha sido enormemente reprendido por muchos sectores de la sociedad.
A pesar de que existe evidencia histórica que demuestra en la antigüedad su reprensión[2], es durante el transcurrir de los últimos siglos cuando el legislador prohíbe con mayor vehemencia las prácticas abortistas, no obstante ese sentir fue desmayando en la década de los 60’s hasta que sucumbió en 1973 cuando la Corte Suprema Estadounidense rindió su popular fallo Roe vs. Wade, mediante el cual “constituyó” como conforme a la Constitución el aborto. Para fallar como lo hicieron los jefes de la Justicia Norteamericana se fundaron sobre algunos zócalos jurídicos que pretendemos modestamente aquí analizar (A), pero sin arrinconar en modo alguno esas circunstancias capaces de sacarle auténticas lágrimas al más insensible de los cocodrilos; deviniendo aquéllas, por vía de consecuencia, en subterfugios que nos coquetean la admisibilidad del aborto (B).
Es útil saber que la Corte inicia sus motivaciones reproduciendo y, sigilosamente, sumándose a algunos planteamientos doctrinales en los siguientes términos: “La ausencia de la calificación del aborto como un delito de derecho común parece haberse desarrollado a partir de una confluencia de anteriores nociones filosóficas, teológicas, y de derecho civil y canónico, conceptos de cuando comienza la vida. Estas diversas disciplinas abordaron la cuestión en determinar el punto en el que el embrión o feto se convirtió en "formado" o reconociblemente humano.” No hace falta orar por entendimiento para comprender que ese razonamiento de cara a los descubrimientos científicos carece de toda seriedad, pues ciertamente se sabe que en el segundo mes del embarazo la criatura se reconoce por la vista como humano[3], pero es sólo eso: el uso de la vista en ese momento nos indica que ese ser es humano; bajo el abrigo de los hallazgos científicos, los cuales apabullan a la simple observación ocular, se reconoce que ese ser es humano, como ya hemos dicho, desde la unión de los antes mencionados gametos humanos, y es que en este último escenario no podemos esperar que el resultado sea un reptil, sino que irrefragablemente será un mamífero de la especie humana. Pero el fuerte de la postura del alto tribunal va dirigido hacia otro rumbo, a través de otras direcciones marcadas por una huella de libertad que niega la condición de ser humano vivo a la indicada unión (1), en abierta contradicción a las verdades científicas de lugar (2).
1.- El alcance del derecho a la libertad
Concluyentemente el fuerte de la postura del alto tribunal va encaminado en otro sentido; en una idea sintetizada: la Corte entiende que en el ejercicio de la libertad que la constitución le concede a toda persona, la madre tiene derecho a abortar, y que sobre el particular el Estado nada tiene que objetar, en tanto la decisión de aborto que tome una madre se circunscribe al derecho a la privacidad que tiene todo ser humano, dado que la decisión de abortar conforma parte de su libertad, por lo que nadie puede impedirle o reprocharle tal actitud. Efectivamente, el tribunal sostiene que “este derecho a la intimidad, fundado en la noción de libertad personal, es lo suficientemente amplio para abarcar la decisión de una mujer o no de poner fin a su embarazo. El perjuicio que el Estado impone a la mujer embarazada al negar esta opción es totalmente evidente. La maternidad y la descendencia pueden forzar a una mujer a una vida y a un futuro que la aflijan, de donde un daño psicológico puede ser inminente, puesto que la salud mental y física pueden ser trastornadas por el cuidado de los niños”.
Es indiscutible que existe un derecho a la intimidad, pero éste no implica que se deban desconocer derechos superiores. La certeza de la membresía de la descendencia al derecho a la intimidad se limita a la decisión de concebir o no un hijo, pues luego de dicho acto, ya la resolución no sería tener o no un hijo, pues ya se tiene, la determinación iría encauzada a permitirle vivir o no. Lo interesante de esto es que la misma Corte vacila y expresa también que “el derecho a la intimidad incluye la decisión de aborto, pero que este derecho no es absoluto y debe ser considerado junto con intereses importantes del Estado en su reglamentación.” No desestime el lector que estuviéramos, acerca de esa afirmación, en pleno acuerdo con el tribunal de no ser que por antonomasia el aborto no integra la intimidad, en razón de que el aborto consiste en despojarle la vida a un ser humano, y como sabemos cuándo se enfrentan dos derechos, debe cerrársele el camino a aquél que revista menos importancia. Justamente a esa realidad de la hermenéutica constitucional es que la Corte se refiere al decir que el derecho al aborto debe ser considerado junto a intereses importantes del Estado, esos intereses relevantes se traducen en el caso de la especie como el absoluto derecho a la vida que tiene todo ser humano, reconocido por todas las constituciones, muchos tratados y todavía más las leyes que no citaremos aquí, por entender ese hecho no está en discusión. Sobre el particular la jurisprudencia es constante afirmando que cuando colinden dos principios constitucionales “procede ponderar los citados principios fundamentales, a los fines de determinar cuáles de ellos prevalecen (…), sobre la base de cuál se produce una afectación menor de derechos.”[4]
En ese contexto, habría que determinar de cuáles derechos se privaría al nuevo ser al quitarle la vida y por el otro lado, cuáles derechos de la madre resultarían afectados con el hecho de obligarla a por lo menos aguantarse la preñez hasta el nacimiento o hasta la viabilidad del feto fuera de su cuerpo, dependiendo las circunstancias. En cuanto al nuevo ser, poco hay que decir, sin vida no hay disfrute de ningún otro derecho simplemente porque la persona desaparece, de modo que cuando a un ser se le arrebata la vida se le está negando la oportunidad de gozar de todos los derechos habidos y por haber.
Respecto a la madre, ya el Alto Juzgado ha especificado cuales son aquellos bienes jurídicos probablemente afectados, al tener un hijo ella sufrirá las consecuencias de la maternidad, es decir, atará su vida a la crianza de un niño, aunque conviene recordar que siempre existe la posibilidad de la “dación” en adopción. Por lo que, a grosso modo, se entiende que las prerrogativas involucradas son las derivadas del derecho a la intimidad, en tanto este engloba la vida privada; lo interesante de esa situación es que cuando el derecho a la intimidad se pone de cara a derechos superiores ajenos, se convierte en el más endeble de los derechos. En 1996 la Corte Europea de los Derechos Humanos afirmó que ”La aplicación del derecho de no autoincriminación no se extiende a uso de datos que se pueden obtener del acusado recurriendo al poder coercitivo... por ejemplo los documentos recogidos en virtud de un mandato, los análisis de aliento, de sangre y de orina, así como de tejidos corporales en virtud a una análisis de ADN”[5], procedimientos esos que a todas luces, según también ha considerado la jurisprudencia, atentan contra la intimidad, en efecto, lo señala en los siguientes términos: “Esta Corte no puede negar que ordenar de forma obligatoria la prueba científica de ADN, constituye una limitación al derecho a la intimidad del señor (…), porque se le estaría obligando a dejar el señorío que tiene sobre su propio cuerpo, además de la afectación mínima a su integridad física y su privacidad”[6].
Ha reconocido el tribunal que lesión a los citados derechos es ínfima si es comparada con los fines de preservar otros derechos superiores. El derecho a la vida “cronológicamente y filosóficamente prima por encima de todos los otros”[7], en ocasiones anteriores, en el espíritu de acentuar su hegemonía frente a los demás derechos, hemos recurrido a la Constitución Política Dominicana que salvaguarda este derecho hasta el punto de considerar que es el único no susceptible de ser suspendido en caso de estado de excepción[8]. Así que la vida de un ser humano no puede encuadrarse dentro del derecho a la intimidad de otro individuo y en caso de hacerse sería un absurdo jurídico, pues, como hemos indicado, la jurisprudencia ha dado prioridad a otros derechos, que son, constitucionalmente hablando, de menor rango que la inviolabilidad de la vida, por encima del derecho a la intimidad.
Pero bobo con “p” es el que crea que la Curia judicial estadounidense es tonta; en defecto, la Corte contempla en su sentencia esa posibilidad y en ese orden se defiende en lo que podemos colegir como una protesta jurisdiccional a la condición de ser vivo del nuevo individuo, y es que consideran los magistrados que: “la mayoría de estos tribunales han aceptado que el derecho a la intimidad es lo suficientemente amplio como para cubrir el aborto, sin embargo, no es absoluto y está sujeto a ciertas limitaciones como la vida”. Fijémonos, la Corte entiende que el derecho a la vida limita el derecho a la intimidad, de manera que lo que la Corte ha hecho es negar que el feto tenga vida, nos preguntamos si será que está muerto ahí adentro; de ser así, lo que resulta de maratónica comprensión es cómo es posible, estando el nuevo ser inerte, sin vida, que desde que se concibe o fecunden los gametos, ese resultado denominado cigoto inicie un proceso biológico que culmina con la muerte. Basta irnos a los libros de textos básicos para enterarnos que una vez se funden los gametos inicia todo un proceso de división celular, el cual es inherente a los seres vivos[9].
No puede dudarse que determinar si el feto tiene vida o no, es la cuestión más importante, hasta el mismo tribunal pondera que: “no podría permitirse la interpretación favorable al aborto en determinadas circunstancias, si la consecuencia necesaria es la terminación de la vida”. Es por eso que dicho tribunal despliega una serie de argumentos para desacreditar las demostradas calidades de ser vivo y persona humana que tienen los cigotos, embriones, fetos o como se le quiera llamar, a saber:
1) En una infantil pesquisa de la palabra “persona” a lo largo y ancho de la constitución norteamericana y todas sus enmiendas, la Corte descubre que “el uso de la palabra es tal que sólo tiene aplicación postnatalmente. Nada indica, con toda seguridad, que tiene una posible aplicación prenatal”. De donde extrae que los no nacidos no gozan de toda la protección legal con que gozan los nacidos. Este argumento se suma al párrafo anterior, si el ser ahí dentro es un humano vivo, entonces la Corte debe reconocer que se trata de una persona y no de un insecto o un molusco. Además se olvida la Corte que una cosa es derecho de ejercicio y otra distinta es derecho de goce. Existen derechos que el no nacido no puede disfrutar, porque no está en condiciones fisiológicas de ejercerlos, al igual como sucede con los menores de edad nacidos, quienes no pueden ejercer todos los derechos de los cuales gozan, en función de su incapacidad de conciencia plena. En cambio, el derecho a la vida siempre será de ejercicio, poco importa la conciencia o el estado fisiológico.
2) Acusa a la misma fe cristiana de incoherente, en razón de que sostiene que “el debate teológico se refleja en los escritos de San Agustín, quien hizo una distinción entre embrión inanimatus, aún no dotado de un alma, y el embrión animatus” y como ya hemos sugerido, la posición de la iglesia es que existe vida desde la concepción, sin acepción de ninguna índole. Sin embargo, aunque asemeje locura, las declaraciones que expone el obispo de Hipona, a pesar de no ser su intención, no entrañan contradicción doctrinal alguna. Y es que ciertamente la animación es señal de vida y alma, pero esa animación sucede desde el principio de la vida humana. Reiteramos que es un hecho científico que el cigoto desde el inicio de su formación se mantiene en dinámica, expresan los biólogos que cuando “se funden los pronúcleos femeninos y masculino, la célula huevo o cigoto resultante comienza a multiplicarse por mitosis, mientras va descendiendo por la trompa para implantarse en el útero”[10]. No es que alguien multiplica, sino que ese nuevo ser único e irrepetible empieza por sí mismo a ejecutar funciones, aunque claro, ayudado por el organismo materno.
3- Apoyándose en el argumento de que todos los sectores están de acuerdo con la extracción del embrión en caso de que la obstetricia no presente una solución para salvar ambas vidas, la Corte contraataca y expresa que “Cuando la fiscalía sostiene que un feto tiene derecho a la de protección de la personalidad, se enfrenta a un dilema: Ni en Texas ni en cualquier otro Estado todos los abortos están prohibidos, el intento de aborto procurado o por consejo médico con el propósito de salvar la vida de la madre, es un ejemplo típico”. Parece desconocer el tribunal que el también absoluto derecho a la vida que tienen los nacidos no siempre es suficiente para declararle condena a otra persona que haya atentado contra una vida; se le escapa al tribunal que muchos individuos que le han arrebatado la vida a otro han recibido la gracia de la absolución, dado que han actuado en legítima defensa o ante la conjetura de un estado de necesidad. Peor aún, se le olvida a esa magistratura que en su país se condenan a los nacidos a la pena de muerte. De forma que la existencia de situaciones excepcionales no es óbice para reprochar la verdad que encierra un principio general. Atendiendo a la aceptación federal de la pena de muerte, tristemente se podría concluir con la siguiente reflexión: si no protegen a los nacidos, a quienes ven moviéndose, formados, grandes, de carne y hueso, sangrantes, con pensamiento y voz para manifestarlos, mucho menos van a garantizarle la vida al ser humano que todavía no ha alcanzado todos esos atributos visiblemente.
Así pues, que la Corte considerando que el feto en el primer trimestre no es un ser humano vivo, y por ende un sujeto de derecho, entiende que el aborto es una decisión protegida por los derechos de la mujer en ese intervalo. Sostenía la el tribunal que no es posible quitarle ese derecho a la mujer fundados en una teoría de vida, ahí es donde se equivoca la Corte. En virtud de los descubrimientos científicos sabemos que cuando se unen un óvulo y un esperma, se produce eso que conocemos como concepción, pero que médicamente se denomina fecundación, se genera un nuevo ser humano, con un material genético irreproducible naturalmente, que lo hace distinto a su madre, a su padre, a usted, a mí e inclusive a un eventual hermano gemelo.
2.- La determinación del inicio de la vida
En efecto, el embarazo es definido biológicamente como “el estado fisiológico que se inicia con la fecundación y culmina con el parto”[11]. Y la fecundación como hemos dicho es la fusión de los gametos, combinación esta que recibe en ese momento el nombre médico de cigoto, más tarde esa misma unión se llamará feto, sucesivamente embrión, luego niño, después adulto y a la postre anciano. Bueno, volviendo al desarrollo biológico de la unión ovulo-espermatozoide, hemos repetido que se le denomina cigoto y que se produce en interior de un órgano femenino denominado Trompas de Falopio, dicen los expertos que en ese momento conceptivo ya se sabe dónde va a crecer la cabeza[12]. Más revelador aún, propugnan que ese nuevo ser que se ha formado contiene toda la información genética necesaria para seguir desarrollándose hasta llegar a ser una persona adulta, y es que cuando decimos que se unen ambos gametos, lo que estamos diciendo es que se unen 46 cromosomas, 23 que aporta el espermatozoide y 23 que aporta el ovulo. Un cromosoma es una unidad celular que contiene toda la información genética que hace que a lo largo de la vida de la criatura de que se trate se manifiesten sus rasgos, funciones y órganos. En ese sentido, si se unen cromosomas de jirafas, estamos frente a un cigoto de la especie de las jirafas. En el caso que nos ocupa, cuando se unen cromosomas de gametos humanos, nos encontramos necesariamente ante un nuevo ser humano, cuyas dimensiones microscópicas no cambian el hecho de que este nuevo ente es un humano plenamente nuevo. A los pocos días de la fecundación, ya habrá un corazón, se ha demostrado que a las veinticuatro horas de la fecundación se sabe donde se desplegará la columna vertebral[13]. A los dos meses y medio ya el nuevo ser humano tiene todos sus órganos formados[14], claro ese proceso biológico de desarrollo no culmina ahí, todavía a los doce años hay niños “echando dientes”. De manera que irrefutablemente se trata de un espécimen humano, lo único que habría que preguntarse es si esa criatura tiene vida.
Quizás algunos entiendan que en esa primera etapa de todo ser humano, él no tenga vida, sino que es un simple ser inanimado, que pertenece al reino de las cosas y no al de los seres vivos. La verdad apunta hacia otra dirección, el hecho de que en el momento de la concepción el ser humano no posea animación visible, no tenga pies, ni brazos, no piense, ni ría, ni llore, no significa que carezca de vida, y es que nadie duda que una persona en coma tiene vida, nadie pone en tela de juicio que una bacteria, cuya estructura intracelular es mucho más simple que la del cigoto, no tenga vida, todo lo contrario es bien sabido que las bacterias pertenecen al reino de los seres bióticos. Sin perjuicio de las diferencias fisiológicas y síquicas, la gran diferencia entre la bacteria y el cigoto es que la bacteria no trasciende de su estado, en cambio el cigoto se desarrollará hasta que le brote carne y hueso, y ciertamente no son ni la carne, ni la sangre, ni los huesos los que identifican al ser humano. De modo, que sin injerencia de ninguna certeza en lo indemostrable, sino fundados en la experiencia científica se ha demostrado que la vida humana inicia en la concepción.
Pero bueno, eso es respecto al primer trimestre, que por ahora es una etapa de inviabilidad, pues la Corte sabe que después de este primer trimestre ese ser humano es capaz de sobrevivir fuera del vientre materno. Así que tomando como punto de referencia la llamada viabilidad del feto, momento ese que no es objetivo, pues depende de la salud misma del feto y por supuesto de los avances de la técnica médica de lugar, la Corte sostiene “que si el Estado está interesado en la protección de la vida después de la viabilidad fetal, puede ir tan lejos como para prohibir el aborto durante ese período, excepto cuando sea necesario para preservar la vida o la salud de la madre”. De ese análisis jurisprudencial inferimos que el tribunal le reconoce la calidad de ser humano, y por ende sujeto de derecho, al individuo cuando él para sobrevivir no tenga una necesidad estricta de dependencia respecto a su progenitora, no obstante si nos damos cuenta el vínculo de dependencia no se rompe, sino que cambia de patrono, antes era la madre, luego será una artefacto médico. Entonces estamos parados de frente a situaciones análogas, si se admite que un ser cuya vida depende de un aparato, merece una especie de protección, es natural que se haga el mismo reconocimiento cuando la dependencia sea hacia otro individuo. No nos podemos tentar a pensar que lo que impide el resguardo de la vida de un ser humano sea la dependencia absoluta y literal de la misma, pues en ese caso nos es lícito expresar que aquél que se la quite a alguien que se encuentra en coma, vivo gracias a su conexión a un aparato, no podría imputársele crimen, ni delito.
B) Inside los llamados casos difíciles
La Corte a pesar de reconocerle derechos al feto en el periodo de viabilidad, contempla sus fronteras, empero, la salud de la madre. Pero cuidado, no se trata de la vida y la salud en su sentido estricto, en otro fallo los mismos jueces calificaron la frase "preservación de la vida de la madre" como de haber sido pronunciada en sentido general, manifestando que ella incluye una permanente y grave amenaza para la salud de la madre, sea mental o física, léase aborto terapéutico, embarazo por violación, incesto, mal formación o cualquier otro[15]. Aquí el problema sigue siendo el mismo: la vida de un ser humano enfrentada, ya no a la libertad, sino a circunstancias lamentables. Podríamos contentarnos con aplicar aquí las ponderaciones anteriores, destacando la demostrada superioridad del derecho a la vida sobre cualquier coyuntura y en especial por encima de derechos que puedan reputarse derivados de las tales. No obstante, preferimos concisamente esbozar algunos contextos, tales como los del aborto por un embarazo no deseado (1) o provocado por encontrarse la salud de por medio (2).
1.- Aborto por embarazo no deseado
Hay embarazos que pueden producir en la madre serios trastornos por el nivel considerado de rechazo hacia la criatura, es el caso del embarazo en ocasión de alguna violación, también el incesto podría prestarse. Previo a cualquier juicio, destáquese que la violación es una infracción sancionada por la ley penal, en virtud del principio de la personalidad de la persecución, es evidente que la criatura no es la responsable de la violación, por lo que no es acorde con la normativa procesal descargar sobre ella todo el peso de la ley, el mismo principio debe aplicarse al incesto.
No nos hagamos los tontos, sabemos que el problema también tiene un carácter psicológico, se alega que la madre cada vez que vea al niño, se va a acordar del episodio, el panorama así luce traumático. Pero reiteramos la pregunta, la solución a esos traumas es quitarle la vida a un inocente. En la misma lógica del trauma psicológico, también se dice que hay mujeres que padecen las secuelas cuando tiene contacto sexual o inclusive cuando ven a un hombre, sin embargo a nadie se le ocurre que haya que desaparecer a todos los hombres de la faz de la tierra. En ese sentido, no obstante los padecimientos mentales, a nadie debería ocurrírsele la idea de despojar al niño de su vida. Eso sería justificar los crímenes por venganza, tú me ofendes, cada vez que te veo se me prende la sangre, me acuerdo de la ofensa propinada por ti, de las burlas que he recibido en consecuencia y del trauma que siento a causa de esa situación, eres una figura pública, que me sales hasta en los clasificados del periódico, entonces decido matarte para no verte más, y mi problema se resuelve; y ¡ay! del tribunal que me condene.
Muchos, obra de la lectura de las líneas anteriores, pensarán que al infrascrito le patinan las ideas en su escasa materia gris, pues no es lo mismo el trauma que provoca en una mujer el hecho de saber que está embarazada de quien violó sexualmente de ella, y aquél que padece quien ha sido ofendido. Reconocemos que no es lo mismo, pero quien quita que el trauma por una u otra causa sea de la misma intensidad en ambos casos, entonces siendo el fundamento de la legalidad del aborto por violación la gravedad del trauma, nada impide que ante esa misma gravedad traumática una persona mate a la persona que le provoque ese trauma, la única diferencia entre el aborto y el segundo caso es que en este último la persona a matar ya ha nacido. Saliéndonos del tema, pero para demostrar que de admitirse así, el segundo caso es perfectamente posible, el articulo 64 del código penal dominicano ha despenalizado el crimen cometido en estado de demencia, atendiendo a la inconsciencia que caracteriza a un demente, pues bien, aplicando esa lógica la SCJ absolvió a alguien que estaba en ese mismo estado de inconsciencia que se deduce del Art. 64, pero no por demencia, sino por embriaguez[16]. Como vemos, permitir el aborto en esas circunstancias, carece de toda cobertura jurídica, y más desatinada se hace esta excepción cuando sabemos que la posibilidad de la adopción siempre está abierta.
En cuanto al incesto sucede igual, es innegable que es duro para una persona llamarle padre a su abuelo o madre a su tía, sin embargo con ese padecimiento sucede lo mismo con el trauma producto de la violación, abonándosele el hecho de que nadie tiene el derecho de quitarle la vida a ese nuevo ser para evitarle un sufrimiento que ni siquiera existe, recordemos que el derecho a la vida es un derecho individual, pero de orden público. Con eso no estamos admitiendo de plano el derecho al suicidio, mismo que merece un artículo el cual esperamos publicar en tiempo postrero por este mismo lugar.
2.- Aborto por embarazo que representa un riesgo material a la salud
Una legalización que algunos pretenden es la del aborto cuando se sabe que el niño esta marcado por alguna deformación o sufrirá una enfermedad grave. Una verdad es indudable: nadie quiere estar enfermo, ni mucho menos malformado; otra verdad es firme: la dignidad no se circunscribe a la salud, ni a ninguna condición subjetiva en que se encuentre cualquier ser humano, ella se posee en tanto ser humano. Justamente uno de los pilares de todo el sistema de derecho es la igualdad, todos tenemos los mismos derechos, no obstante cualquier condición. Admitir un aborto de esa índole es acusar a las personas que padecen alguna enfermedad congénita grave o malformación que son unos mal nacidos, que no reunían los meritos suficientes para ver la luz del sol, que se encuentran vivos por un error del legislador que no le permitió a sus padres que lo mataran en el vientre. Es evidente que una legislación en ese sentido es incompatible con el desarrollo de nuestro sistema jurídico actual. Tanto que criticamos a los romanos por condicionar la capacidad a que la persona nazca viva, viable y bonita. Traigamos a memoria que en el derecho romano la tercera condición de adquirir capacidad jurídica era nacer con aspecto humano, no de monstruo, lo que conducía que muchos bebes fueran arrojados por el precipicio de la muerte, cuando los padres veían que lo que había nacido era un ser con cierta deformación.
Finalmente, cómo no referirnos al denominado aborto terapéutico, según el cual, aparte de permitirse el aborto en las situaciones anteriores, debería siempre permitirse el aborto cuando la salud de la madre se vea afectada. De ese modo, cuando un embarazo resulte peligroso para una madre, ésta podría dejarse practicar un aborto, sin objeción alguna. Sobre el particular algunas reservas merecen expresarse. Según el testimonio de muchos médicos expertos, la obstetricia moderna ofrece muchas soluciones para muchos de los nombrados embarazos de alto riesgo, de modo que no es cierto que todo embarazo complicado presente el dilema: ¿La madre o el niño? Al contrario no son pocos quienes entienden que ese contexto es una cortina de humo, en tanto su rareza[17], y ello se debe a que existen los métodos para luchar en aras de salvar ambas vidas. Desde luego, subsisten embarazos peligrosos, cuya solución la ciencia no ha descubierto aun, entonces qué hacer. De una parte, ni es correcto dictar una norma general que permita el aborto terapéutico, en función de las razones expuestas; la ciencia resuelve muchos de los embarazos complicados. Mucho menos posible es enumerar en la legislación los casos de embarazos peligrosos, cuya solución la obstetricia no ha descubierto, y en los cuales sería injusto penalizar la extracción del embrión, y es que siempre se presentarán situaciones novedosas, y además, dada la celeridad de la ciencia, los problemas que no tenían solución ayer, hoy ya tienen respuestas, por lo que una ley al respecto se quedaría como los códigos del derecho civil, regulando una sociedad de caballos y bueyes, en otras palabras, desfasada. De forma que llegamos a la conclusión que la solución no hay que buscarla porque la legislación, incluso también el comportamiento de la sociedad, como veremos más adelante, hace muchos años la han aportado: no se reputan infracción, los actos cometidos en ausencia del elemento injusto o antijurídico. Cuando una madre tiene un embarazo peligroso, el deber del médico es intentar salvar ambas vidas, si en el camino la vida del embrión se pierde, no hay crimen, ni delito, pues la extracción del feto obedeció a un fin mayor, preservar la vida de la madre.
En un bien logrado comentario el maestro del derecho dominicano, Marino Vinicio Castillo, ha expresado que a nadie se le ocurre acusar y condenar a un boxeador por haberle propinado golpes voluntarios a otro, y la ley no contiene ninguna exoneración al respecto. Más atinente al tema de autos, nadie nunca ha acusado, ni condenado a un médico de causar heridas, en ocasión de la realización de alguna cirugía, operación mediante la cual los médicos intencionalmente con un arma blanca, que ellos llaman bisturí, pero que en manos mía es un cuchillo cualquiera, hieren, abren un ser humano. Eso en voz del artículo 309 del Código Penal Dominicano es la infracción de heridas, sancionada con pena privativa de libertad. No existe legislación alguna que exonere a un médico de responsabilidad penal por actuar en ese sentido, pues sabemos que obedece a un fin superior, salvarle la vida a esa persona a la cual hieren[18]. Y si a alguien se le ocurre que el paciente o el boxeador firma un contrato aceptando los riesgos y los procedimientos, debemos recordar que los derechos de orden publico no están en el mercado, yo no puedo firmar un contrato cediéndole mi vida o mi integridad física a mi agresor, recordemos que esas infracciones son de orden publico, y el Estado tiene la potestad de perseguirlas independientemente la voluntad de la víctima[19].
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No conviene despedirnos sin antes señalar que el devenir de la historia de los derechos humanos se caracteriza por una palabra, expansionismo. Con el paso del tiempo a más sujetos se les reconocen más derechos. Desde la libertad a los esclavos, la lucha por la abolición de la pena de muerte y el respeto por la integridad física en beneficio de los condenados, hasta la libertad de cultos en provecho de los disidentes religiosos. Ese es el ritmo progresista de la historia, un creciente respeto hacia la dignidad del ser humano. Parece contradictorio que hoy en día los llamados sectores conservadores, entre ellos La Iglesia, sean quienes se encuentren defendiendo la postura que históricamente podemos calificar de progresista respecto a un tema, es decir, defendiendo el expansionismo de los derechos humanos. Pero cuidado, en el caso del derecho a la vida, todos sabemos que el combate por su protección ha sido pagado a precio de sangre, toda la cual ha sido de un modo u otra honrada con el privilegiado reconocimiento que se le ha otorgado a dicho bien. Esa riña no ha sido caprichosa y antojadiza, sino que es el producto de la verdad más bella de todas, el hombre ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, en consecuencia es el ser dotado de la más elegante dignidad. Si no creemos eso, entonces no nos es prudente negar que el respeto a la vida garantiza la continuidad de la especie, cualquier atentado a esa protección puede conducir irrefrenablemente a la perdición, si consideramos el aborto del fruto de la concepción como un derecho, no hacen falta los dones proféticos para saber lo que sucedería si a todo el mundo se le ocurre ejercer dicho derecho. Para determinar lo correcto de lo incorrecto, Kant sostiene que tan sólo lo podemos lograr proyectando nuestra conducta, pues nos sugiere que sabremos la medida de lo correcto de nuestro comportamiento cuando dicho actuar pueda ser regla universal; el aborto no puede ser regla universal porque si todas las que pueden comportarse de esa manera lo hacen sencillamente la especie humana se extinguiría. Mucho menos complejo, Maxwell sostiene que para tomar las decisiones correctas basta con respondernos a una pregunta tan simple como la siguiente: ¿Cómo me gustaría que me trataran en esa situación?[20] Contestando esa interrogante con miras al niño no nacido estamos convencidos de que el aborto es una pesadilla que no debemos aceptar ni en sueños.
[3] Pérez Díaz (Máximo) y Llibre de Vargas (Claudia), “Biología”, Santillana, Santo Domingo, 2005, p. 108
[4]Sentencia No. 127/2007, de fecha 28 de agosto de 2007, dictada por la Corte de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes del Distrito Nacional.
[5]Sentencia de fecha 17 de diciembre de 1996, dictada por la Corte Europea de los Derechos Humanos.
[6] Sentencia No. 127/2007, de fecha 28 de agosto de 2007, dictada por la Corte de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes del Distrito Nacional.
[7] Pouille (André) y Roche (Jean), ‘”Liberté Publiques et Droits de l’Homme”, 14va Ed., Dalloz, Paris, 2002, p. 87
[8] Art. 37, inciso 8 de la Constitución Política de la República Dominicana, proclamada en fecha 25 de julio de 2002.
[12] Informe investigativo de la Dra. Magdalena Zerniclka para el Wellcome Cancer Research Institute, Gran Bretaña; citado en: http://www.aciprensa.com/vida/
[13] Gardner (Richard), articulo publicado para Nature; citado por: http://www.aciprensa.com/vida/
[16] Sentencia citada por: Pérez Méndez (Artagnan), “Código Penal Dominicano Anotado”, Taller, Santo Domingo, 1996, p. 598
[17] Michelen (Sugel), “Un problema que no existe”, El caribe, 14 de marzo de 2009. Disponible en fecha 4 de mayo de 2009 en: http://elcaribecdn.com.do/
[18] Siendo tímidos decimos que el médico hiere a una persona para salvarle la vida, sin embargo es innumerable la cantidad de operaciones cuyo objeto es algún cambio estético, que en nada tiene que ver con la salud, y de ningún modo nadie demanda al galeno que interviene.
[19] Respectos a los golpes y heridas siempre y cuando hayan provocado lesión permanente. V. Art.32, Párr. 2, de la Ley 76-02.
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