DOMINIO PÚBLICO VS. INTERESES PRIVADOS EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

PARTE INTRODUCTORIA

Existe una línea imaginaria entre el Estado de Derecho y el absolutista (y por contraposición el anárquico), el derecho de la propiedad. Es pertinente tener presente, pues, que la propiedad intelectual no deja de ser propiedad latu sensu y por ende inexorable parte de dicha línea imaginaria. Siendo así las cosas, una efectiva protección del derecho de las propiedades tanto materiales como intelectuales es una función primordial y por qué no una condición sine qua non de todo Estado de Derecho.

El objetivo principal de la protección de los derechos intelectuales es la generación tanto de una garantía a los creadores sobre los intereses económicos que deban generarles sus creaciones, así como el incentivo a la creación y producción que les asegura dicha protección. La finalidad detrás de todo esto, el dinamismo y crecimiento económico.

Ahora bien ¿qué sucede cuando el mecanismo creado por el Estado para incentivar se convierte en un desincentivo de la creación? ¿No sería esto una conversión de la cura en la enfermedad? Veamos, pues, algunas reflexiones sobre el por qué de estas cuestionantes.

Dominio público. En materia de propiedad intelectual, el dominio público es el estado jurídico de los bienes que no pueden ser apropiados por nadie aunque sí pueden ser explotados por todos. Valga hacer la diferencia con la res nullius que constituye todo bien material que aunque no pertenezca a nadie, pudiera ser apropiado.

En esta materia, el dominio público es visto desde dos puntos de vista:
1)Constituye el estado jurídico de las creaciones intelectuales que ya no están protegidas;
2)Constituye el estado jurídico del que se protegen las creaciones intelectuales.

Aunque la precedente clasificación parezca obvia, vale la pena anotar que la misma tiene un trasfondo de mucha trascendencia y precaria obviedad. El mismo yace sobre la cuestionante del huevo y la gallina ¿cuál es consecuencia de cual? Y es que la actividad creadora, cual sea, no es más que el producto de la unión de un conglomerado de partes necesariamente tomadas del dominio público; así como dicho producto sólo puede convertirse en dichas partes una vez pase a ser del mismo dominio.

Ahora bien, es bajo estos criterios que el ordenamiento jurídico se cuestiona las necesidades tanto de proteger como de desproteger, ambas con fuerzas vinculantes tales que un desequilibrio no constituiría menos que una catastrófica interpretación y aplicación de la lógica jurídica que como suele suceder desemboca en un catastrófico cambio estructural de las formas de producción y distribución de los bienes intelectuales. Cambios que vemos hoy día bajo los nombres de Youtube, Linux, Wikipedia, Thinkcycle y muchos más.

¿Cuál es, pues, el mecanismo utilizado por el Estado para proteger y desproteger? Todos hemos escuchado, para poner un ejemplo, que la Apple patentó el click wheel de los Ipods por veinte años, de modo que sólo ellos pueden producirlo y distribuirlo por esa cantidad de tiempo antes de que el mismo pase a ser del dominio público. Así las cosas, es bien sabido que el mecanismo utilizado por el Estado para proteger los derechos de propiedad industrial así como los de propiedad intelectual, es el otorgamiento de un derecho de propiedad limitado por el tiempo, de modo que a diferencia del derecho de propiedad material, se protege con la condición de que será desprotegido una vez transcurrido el periodo de tiempo que exprese la ley.

Ahora bien ¿cuál es el interés de la desprotección? Así como el de la protección es el incentivo de la creación, paradójicamente, el de la desprotección lo es también, y un factor determinante en la existencia de dicha paradoja es la tecnología de nuestro periodo histórico que la hace posible. Expliquémonos a grosso modo.

Hoy día la tecnología no sólo le permite a cualquier niño ser un creador ferviente, sino que le da la oportunidad de difundir sus creaciones sin costo alguno a más espectadores que lo que haría el cable por TV o cualquier otro medio tradicional de difusión. La actividad creadora basada en una cultura abierta y gratuita, que tiene como fuente principal el dominio público, se convierte en la cotidianidad y ante la realidad de que en lugar de disminuirse, la extensión y alcance de la protección de la propiedad intelectual lo que hace de manera constante es aumentar rigurosamente, necesariamente, continuar con las mismas políticas constituye un freno a la creatividad y a las posibilidades de auge productivo en materias literarias, artísticas y científicas . Veamos, pues, dos ejemplos vivientes de entre millones que escenifican lo que queremos expresar: http://www.youtube.com/watch?v=w1h42q1upi8 y (en inglés) http://www.youtube.com/watch?v=zfwRb_XKFvA&feature=related.

Veremos en una próxima entrega, los fundamentos fácticos y jurídicos de tales afirmaciones, cuáles son las soluciones propuestas y los problemas a encontrar. Tocaremos temáticas como patentes sonoras y sobre organismos vivos, la “ley de Mickey Mouse”, nuevos sistemas de derecho de autor, y el esparcimiento de la cultura abierta o de código abierto, entre otras cosas.

Continuar leyendo la segunda entrega: Dominio público vs. intereses privados en materia de propiedad intelectual (II).

DOMINIO PÚBLICO VS. INTERESES PRIVADOS EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL

HACIA UN ESTADO GLOBAL DE DERECHO (PRIMERA PARTE)

Hoy en día vivimos en un mundo totalmente globalizado, desde el télefono hasta el internet el mundo de hoy esta totalmente conectado. Hubo un momento en la historia en que las guerras se hacían sólo con los vecinos, un momento en que lo que pasaba en Europa no tenía efecto en Japón, y los indígenes americanos ignoraban la existencia de las tribús de Africa.

Pero ya nada es así, las guerras cruzan continentes, las noticias no quedan aisladas, y la economía de China afecta la de norteamérica, la de nortamérica afecta la de suramérica, y entonces los suramericanos emigran a Europa, así se globalizan los problemas, la contaminación ambiental no mira fronteras, ni políticas, ni geógraficas.

Es aquí cuando surge la necesidad de unificación internacional, siendo hoy en día la ONU el mejor ejemplo de un organismo internacional y sin embargo, tomando como ejemplo la actual guerra de Irak, es un organismo que fácilmente se queda sin fuerza y parece surgir la necesidad de que este orgnismo internacional tenga una real fuerza jurídica, que sea obligatoria y coercitiva, que se aplique a todas las naciones del mundo, un estado global de derecho.

En el siguiente trabajo exponeremos las propuestas de un Estado de derecho global que anteceden la creación de la ONU, y luego estudiaremos las propuestas actuales y los retos que se presentan.

Hacia un Estado de Derecho Global

I) Antecedentes de las ideas actuales

A) La propuesta kantiana

Las primeras propuestas sobre un Estado global del derecho estaban basadas más que nada en la idea de alcanzar la paz. Entre los siglos XVII y XVIII varios autores promovieron la idea de la paz perpetua, sin embargo no tuvieron mucha aceptación en el medio público ni en el medio intelectual.(MERTENS, 297) Es entonces a finales del siglo XVIII que el filósofo Inmanuel Kant escribe su propuesta de la paz perpetua. Probablemente esta sea la propuesta que más ha influenciado la idea de la creación de un Estado Global de Derecho.

Kant nos propone 3 artículos definitivos para la paz perpetua: “La constitución civil de cada estado debiera ser republicana, la ley de las naciones debe ser fundadada en una federación de estados libres y por último la ley de ciudadanía mundial debe estar limitada a condiciones de hospitabilidad internacional.”(KANT) Para Kant la guerra estaba en la naturaleza humana, no necesitaba de ninguna motivación, y estaba en la capacidad del hombre utilizar de manera correcta esta naturaleza para alzcanzar la paz perpetua.

La propuesta de Kant ha sido interpretada de varias formas diferentes (MERTENS, 296), habiendo una clara división entre la interpretación estatista y la cosmopolita. En este texto vamos a tomar la interpretación cosmpolita, pues Kant hace alusión directa a la idea de una ciudadanía mundial en su tercer artículo definitivo para la paz perpetua cuando nos dice: “(…)distantes partes del mundo pueden entrar en relaciones pacíficas, las cuales estan publicamente establecidas por la ley. Y así la raza humana gradualmente se va acercando a una constitución que estableza ciudadanía mundial.” y se aleja claramente de una posición estatista cuando nos dice en su segundo artículo para la paz definitiva: “Esta liga no tiene ningún dominio sobre el poder del estado más que solo para mantener la seguridad y la libertad del estado mismo y de los otros estados en liga con el.”(KANT)

Ahora bien, ¿qué posición tiene el “derecho” en la propuesta de Kant? Podemos fácilmente decir que la base para la propuesta de Kant es el derecho mismo. Kant propone que la constitución de cada estado sea Republicana, y para él la constitución republicana emana directamente del concepto de ley.(KANT)

“En el plano normativo, el universalismo kantiano se traduce en la exigencia de una globalización del derecho bajo la forma de un ordenamiento jurídico que abarque todo la humidad y absorba en su interior cualquier ordenamiento jurídico. El derecho debería asumir la forma de legislación universal- una especia de les mundiales válida erga omnes- (…) ”(ZOLO)

La influencia de la idea de Kant ha llegado hasta nuestros días, pero no sin influenciar a uno de los más importantes juristas del siglo pasado, Kelsen, quien escribe tambien una propuesta de paz internacional, pero esta vez mucho mas detallada y basada en el derecho positivo. En la próxima parte analizaremos su propuesta, mientras tantos vayan dejando sus opiniones y recomiendo entrar al siguiente link, http://www.mtholyoke.edu/acad/intrel/kant/kant1.htm.

NOTA: La bibliografía completa vendrá en la última parte.

HACIA UN ESTADO GLOBAL DE DERECHO (PRIMERA PARTE)

CONSTITUYENTE Y REFORMA CONSTITUCIONAL

Por Anselmo Muñiz

14/10/2008

En los últimos días el debate político de nuestro país ha rondado, muy frecuentemente, el tema de la reforma constitucional. Son más que comunes los comentarios (particularmente por partidos de la oposición) que llaman a crear una asamblea constituyente para que sea la que reforme la Constitución política de nuestra nación. El tema es un poco complejo visto desde una óptica política, ya que visto desde la óptica jurídica exclusivamente (lo cual nunca es saludable, reducir las cosas a un solo punto de vista) el problema es muy sencillo: los artículos 117, 118 y 120 de nuestra Constitución vigente establecen que la misma será reformada por la Asamblea Nacional y que “La reforma de la Constitución sólo podrá hacerse en la forma que indica ella misma…”[1] lo cual implica que una asamblea constituyente sería inconstitucional.

Sin embargo, como ya dije, eso es la realidad si reducimos la reforma constitucional a un evento puramente jurídico, olvidando que es, primero que todo, un evento político. Esto es así porque el derecho es la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, no así su creación (con excepción de la jurisprudencia cuya creación es la aplicación, y por tanto es derecho, de otras normas jurídicas; y la doctrina, que es fuente indirecta de derecho, pero sólo cuando es asimilada por la jurisprudencia). En este sentido, el tema de la asamblea constituyente tiene una serie de implicaciones que no son muy jurídicas pero que son tan importantes como su constitucionalidad o no.

Antes de proseguir dejemos dos cosas bien claras:

a) quien escribe este artículo no está del todo claro sobre si es mejor la asamblea constituyente o la Asamblea Nacional, como mecanismo para ésta reforma constitucional; por lo que esta pequeña disertación es simplemente una forma de pensar en voz alta para acarrear discusión y ver si con la ayuda de los lectores (y mis compañeros blogueros) y su retroalimentación, podemos llegar todos juntos a una conclusión.

b) quien escribe no es ni del PLD, ni del PRD, ni del PQD, ni del PRSC, ni de la FR, ni de ningún otro partido político. Tampoco está afiliado a PC, ni a FINJAS, ni FUNGLODE, ni ninguna otra supuesta “organización de la sociedad civil” que representa los “intereses de los ciudadanos”. Son un simple estudiante de derecho (ya casi graduándome, hell yeah!!!!!) que le interesa escribir.

Una vez aclarado esos dos puntos prosigamos la disertación.

El escenario político permite actualmente dos posibilidades:

Primera: elegir una asamblea constituyente. Lo cual implica hacer elecciones, las cuales tendrían que esperar al año próximo (por cuanto el presente año está a punto de finalizar y preparar elecciones toma tiempo). Además vendría la correspondiente campaña electoral de los distintos candidatos a diputados de la asamblea constituyente. Es importante señalar que en principio sólo los partidos políticos tendrían derecho a proponer candidatos. Sin embargo las propuestas que he oído, sugieren permitir que “las organizaciones de la sociedad civil” y la Iglesia (Católica por supuesto, ya que los dominicanos parece que no conocemos otra) estén representadas. Esto abre varias interrogantes ¿Se permitirá que los representantes de la Iglesia y las “organizaciones de la sociedad civil” sean elegidos a lo interno de ellas o tendrán que ir a elecciones junto con los de los partidos políticos? ¿Se permitirán representantes de cada sector religioso o s eles exigirá que entre todos elijan una misma representación? ¿Estos representantes no están representando ninguna demarcación territorial? ¿Es correcto darle voz y voto a PC o FUNJAS y no al Núcleo de Apoyo a la Mujer? ¿Es correcto de la Iglesia actúe al mismo nivel que un partido político en cuanto a reformar la constitución se trata? ¿Cómo se tratará el tema de la demarcación territorial y la representación? Todo esto asumiendo que ninguno de los miembros de la asamblea constituyente será “puesto”, sino que todos deben ser elegidos mediante sufragio universal y secreto. Así que, como vemos la asamblea constituyente, o sólo incluye a los partidos políticos (aunque le permita a los distintos sectores de la sociedad llevar sus opiniones y defenderlas y que luego dejen a los asambleístas elegir) o se convierte en un verdadero circo, en el cual claro la mayoría no estaría representada. Luego de la campaña, las elecciones, el conteo de los votos, las impugnaciones (Abinader exigiendo un reconteo), el reconteo… las acusaciones de fraude, etc., entonces la asamblea iniciaría sus funciones, para lo cual le darían un año (siendo conservadores). Es decir que si tenemos constitución nueva, sería para mediados del 2010 (para ese momento abría elecciones legislativas y municipales, por lo que es posible que las mismas pospongan el trabajo de la asamblea). Es importante señalar que sin importar cómo se haga la asamblea la fuerza mayoritaria será el PLD. ¿Por qué? Pues porque acabamos de ver que el partido de gobierno está dispuesto a hacer lo que sea y gastar hasta el último centavo del patrimonio estatal para comprar votos, candidatos miembros y dirigentes de otros partidos, “artistas” y demás personalidades del Zoológico que es nuestra sociedad. Así que al final la gran ventaja que en principio tiene la asamblea constituyente (que no sea un partido el que reforme la constitución a su gusto) no existiría en nuestro caso. Por demás, la Constitución que salga de ahí, pudiera ser mejor, como pudiera ser peor, que el actual proyecto de reforma. Pero que se sepa que con la participación de políticos y toda calaña (y sabiendo que es muy poco probable que los expertos en Derecho Constitucional de nuestro país sea postulen para ser parte de la asamblea) yo apuesto a que sería peor.

Segunda: la reforma se hace como manda la actual constitución. En primer lugar hay que señalara que el proyecto actual tendría más chancees de ser aprobado con pocas modificaciones. Es posible que a algún legislador del partido de gobierno se le ocurra la gracia de incluir una modificación que permita la reelección de Leonel Fernández, al menos por otro período más (o dos o tres o indefinidamente[2]) y que la misma sea aprobada, pudiendo así Leonel echarle la culpa a los legisladores de esa maldad que le habrían hecho de hacerlo reelegirse 4 años más. Igualmente sufre de la amarga realidad de que la reforma la hará el PLD a su antojo. Pero por otro lado como ya dije está el asunto de que hay más posibilidades de que se apruebe el actual proyecto con pocos cambios, además sería posible que el mismo sea aprobado en 2009 y no en 2010 o 2011. Nos ahorraríamos el problema de las elecciones de la asamblea constituyente, y las propuestas de la sociedad civil o de cualquier ciudadano tienen igual oportunidad (no mayor) de ser oídas por estos congresistas que por los miembros de una asamblea constituyente hecha por políticos que no podrían reelegirse aunque quisieran.

Por otro lado, es importante señalar que quienes hoy reclaman una asamblea constituyente (sobre todo los partidos políticos) no convocaron, ni exigieron una en 1996 o en 2002. Entonces ¿por qué ahora sí y entonces no? Sencillo, porque en ese momento ellos tenían suficiente representación en el Congreso Nacional, como para sentirse cómodos y ahora no. Eso no implica que el PLD deba hacer lo que quiera. Sin embargo, la verdad, es que puede hacerlo. El problema pues, no es si asamblea constituyente o Asamblea Nacional (como verán estoy más inclinado a ésta última, pero como dije al principio no he tomado una decisión y espero sus opiniones para que tomemos una decisión juntos, después de un acalorado, pero respetuoso debate). La verdad es que el problema es que casi todos los actores de nuestra política nos están excluyendo. Se han tomado el país para ellos, desde hace ya varias décadas, y el pueblo es un tercero, en palabras de Dussel (y él tomándolas de Levinas), somos el Otro. Nuestro sistema político ha sido secuestrado de nosotros y ahora somos extraños en él y tenemos que sentarnos a ver como los distintos partidos políticos y supuestas entidades de la “sociedad civil” se pelean como aves de rapiña por ver quien se alimenta de nuestro futuro.

Entonces ¿por qué molestarnos? Bueno, en cuanto a éste proyecto de reforma (que va con o sin nuestra opinión) ha sido elaborado por los mejores tecnócratas que nuestro país puede ofrecer. Ello implica que no es lo mejor posible, pero es mucho mejor de lo que hemos tenido en los últimos 30 años y bastante bueno atendiendo a las circunstancias. Desde el punto de vista jurídico sería un avance con respecto al status quo. Por ello, si queremos, como pueblo, retomar lo que es nuestro tenemos que empezar por involucrarnos desde ahora en esta reforma y tratar de al menos sacar el mejor resultado posible, hasta que con el tiempo podamos hacer posible el mejor resultado.

En resumen, esta no será la mejor constitución que tendremos, ni la mejor forma de hacerlo, pero la política nos presenta una realidad con la que tenemos que lidiar y tratar de sacar el mayor beneficio posible para la nación; y si nos alienamos y tomamos la postura tradicional de que “yo en política no me meto”, entonces la política se va a “meter con nosotros”. Entiendo que ese el fin de este Blog. Cultura abierta está aquí para que todos podamos empezar a dar forma a una opinión pública dominicana que sea realmente hecha por el público y que nos permita a todos (los escritores y los lectores) aprender mutuamente y forjarnos una idea conjunta de los diversos temas que importan a nuestro país y sobre todo un proyecto conjunto de país, donde sea posible la liberación de nuestro pueblo del yugo de la oligarquía (Único yugo al que jamás hemos estado sometidos, por mucho que nos quieran hacer creer de otros yugos…) Bienvenidos lectores a Cultura abierta, he propuesto un tema, que espero les interese, empecemos la discusión…

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[1] CRD. Art. 120.

[2] Yo personalmente no tengo nada en contra de que se permita la reelección indefinida de los presidentes, pero entendiendo que es una figura sumamente impopular creo que es mejor que se quede como está ahora (en la Constitución vigente).

CONSTITUYENTE Y REFORMA CONSTITUCIONAL